Strafrecht: Verhängung kurzer Freiheitsstrafen nur im Ausnahmefall

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Strafrecht

Das Oberlandesgericht Köln (III-1 RVs 51/18) ruft in Erinnerung, dass eine Verhängung kurzer Freiheitsstrafen nur im Ausnahmefall in Betracht kommen kann:

Nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung des § 47 StGB soll die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen weitestgehend zurückgedrängt werden und nur noch ausnahmsweise unter ganz besonderen Umständen in Betracht kommen. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter 6 Monaten hat danach regelmäßig nur dann Bestand, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist. Damit die Anwendung des § 47 StGB auf Rechtsfehler geprüft werden kann, bedarf es einer eingehenden und nachprüfbaren Begründung. Das Urteil muss dazu eine auf den Einzelfall bezogene, die Würdigung von Tat und Täterpersönlichkeit umfassende Begründung dafür enthalten, warum eine kurze Freiheitsstrafe unerlässlich ist. Formelhafte Wendungen genügen nicht. Der Tatrichter hat vielmehr für das Revisionsgericht nachvollziehbar darzulegen, welche besonderen Umstände in der Tat oder in der Persönlichkeit des Angeklagten die Verhängung der kurzzeitigen Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Angeklagten oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich gemacht haben (st. Senatsrechtsprechung: SenE v. 28.02.2003 – Ss 71/03 -; SenE v. 11.04.2003 – Ss 269/02 -; SenE v. 02.04.2013 – III-1 RVs 57/13 -; SenE v. 17.02.2016 – III-1 RVs 20/16 -; SenE v. 03.05.2017 – III-1 RVs 68/17 -). Unerlässlich zur Einwirkung auf den Täter ist die Freiheitsstrafe nur, wenn eine – selbst hohe – Geldstrafe voraussichtlich nicht ausreichen wird, ihre spezialpräventive Funktion zu erfüllen und in der kriminalpolitisch notwendigen Weise auf den Täter einzuwirken. Insoweit bedarf es einer eingehenden Würdigung der Tat und der Täterpersönlichkeit, wobei die maßgebenden Erwägungen gemäß § 267 Abs. 3 Satz 2 StPO im Urteil darzulegen sind (SenE v. 03.08.2012 – III-1 RVs 134/12 -; SenE v. 07.10.2016 – III-1 RVs 212/16 -; SenE v. 08.12.2017 – III-1 RVs 294/17 -; SenE v. 14.03.2018 – III-1 RVs 49/18 -). Bei einem Ersttäter bedarf die Annahme von Unerlässlichkeit besonderer Begründung (SenE v. 06.06.2014 – III-1 RVs 83/14 -; Fischer, a.a.O., § 47 Rz. 11), zumal die erkannte Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist.

BYOD – Bring your own Device

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Digitales Arbeitsrecht

Grundsätzliches zum Thema „Bring your own Device“ (BYOD)

Grundsätzlich ist dazu zu raten, mit den Mitarbeitern eine ausdrückliche, schriftliche Nutzungsvereinbarung zu treffen, die in jedem Einzelfall – etwa bei Übergabe des konkreten Geräts – von dem Mitarbeiter abgezeichnet wird. Hier ist daran zu denken, klar zu stellen, dass es sich bei der Überlassung des Endgeräts bzw. der Zulassung der Nutzung privater IT im betrieblichen um eine rein freiwillige Leistung handelt, die an den Abschluss einer Nutzungsvereinbarung gebunden ist und jederzeit mit einer angemessenen Frist gekündigt werden kann. Andernfalls besteht das Risiko, dass irgendwann ein Arbeitnehmer sich hier auf eine betriebliche Übung berufen kann.

Soweit die Nutzung eines privaten Endgerätes eines Arbeitnehmers im Raum steht ist dann jedenfalls zwingend daran zu denken, dass jeglicher Zugriff oder gar die Benutzung durch Dritte vertraglich untersagt sein muss. Dies aus mehreren Gründen, etwa weil sonst eine möglicherweise unzulässige Übermittlung von personenbezogenen Daten Dritter vorliegt, aber auch weil auszuschließen ist, dass Dritte irgendwie Zugriff oder Kenntnis auf bzw. von unternehmensinternen Daten erhalten.

Wenn eine spezielle Software zum Einsatz kommen soll, die bestimmte Bereiche des Handys absichert, etwa durch eine Verschlüsselung, so muss der Einsatz dieser Software vertraglich als zwingende Voraussetzung vorgesehen sein.

Kosten bei BYOD

Auf keinen Fall sollte man vergessen, die Kostenregelung eindeutig zu klären. Wenn etwa ein privates Endgerät genutzt wird könnte es eine Lösung sein, dass Voraussetzung einer Nutzungsvereinbarung ist, dass der Arbeitnehmer eine Flatrate gebucht hat, so das etwa dienstlich veranlasste Telefonate oder Datenübermittlungen nicht zu Kostenstreitpunkten führen können. An diesen Kosten für eine solche Flatrate könnte sich dann der Arbeitgeber mit einer angemessenen Teilzahlung beteiligen. Durchaus denkbar wäre es natürlich auch, dass sämtliche Kosten im Einzelfall von dem Arbeitnehmer aufgeschlüsselt werden und die dienstlich veranlassten Kosten dann durch den Arbeitgeber erstattet werden, dieser Arbeitsaufwand dürfte aber sehr schnell das Verlassen, was im Alltag praktikabel ist. Nach meiner Einschätzung wird es am sinnvollsten sein, dass das Kostenrisiko durch eine Flatrate bereits begrenzt wird und hieran dann eine angemessene Teilzahlung geleistet wird damit man keine Übervorteilung des Arbeitnehmers vorwerfen kann.

An dieser Stelle möchte ich auch kurz erwähnen, warum ich schon weiter oben angesprochen habe, dass die Möglichkeit der Kündigung vorgesehen ist, nicht aber thematisiert habe, dass ein jederzeitiger Widerruf möglich sein soll: möglicherweise trifft der Arbeitnehmer bereits eigene Dispositionen, etwa bei der Nutzung eines privaten Endgerät dahingehend, dass ein bestimmter Mobilfunk Tarif gewählt wird, der sonst nicht ausgewählt worden wäre. Macht insoweit Sinn, dass man sich zwar einen Widerrufs-oder Änderungsvorbehalt ausbedingt, hierbei dann aber entsprechende Fristen vorsieht, die Übergangszeiten ermöglichen, damit man sich nicht dem Vorwurf ausgesetzt sieht, keine Rücksicht auf die Dispositionen des Arbeitnehmers genommen zu haben. Es ist an dieser Stelle immer daran zu denken, dass ein gewisser Fairnessausgleich auf beiden Seiten stattfinden muss.

Arbeitsrechtliches rund um BYOD

Im Hinblick auf arbeitsrechtliche Regelungen ist zuvorderst klarzustellen, dass regelmäßig davon auszugehen sein wird, dass der Betriebsrat bei der gesamten Thematik ein Mitbestimmungsrecht haben dürfte. Ob diesen konkret vorliegt und in welchem Umfang es besteht hängt sehr stark an den konkreten Fragen des Einzelfalls, grundsätzlich ist aber schon jetzt darauf hinzuweisen, dass man immer an ein solches Mitbestimmungsrecht denken wird.

Insbesondere bei folgenden Themen ist an ein solches Mitbestimmungsrecht zu denken: bei der Einrichtung und Ausgestaltung der Überwachung von Endgeräten, Zeitpunkt und Zeitraum der Einführung des BYOD und auch die Regelung der Art und Weise der Nutzung, etwa wenn im Ausland ein bestimmtes Nutzungsverhalten untersagt sein soll oder wenn Vorgaben gemacht werden sollen hinsichtlich der Frequenz des Abrufen von Nachrichten, etwa während Dienstreisen.

Eine schnell aus den Augen verlorene Thematik ist die Regelung der Arbeitszeit: Es liegt in der Natur der Sache, dass das Endgerät über die normale Arbeitszeit hinaus genutzt wird. Der Arbeitnehmer sollte insoweit angehalten werden, von sich aus darauf zu achten dass keine Überschreitung der arbeitszeitkleinsten Eintritt. Es kann auch sinnvoll sein, zu regeln, dass eine Überstundenvergütung nur dann anfällt, wenn über das Endgerät eine dienstbezogene Tätigkeit über die normale Arbeitszeit hinaus stattfindet, soweit dies vom Arbeitgeber auch veranlasst wurde bzw. angeordnet wurde.

Beendigungsszenario bei BYOD regeln

Ausdrücklich geregelt sollte auch sein, unter welchen Umständen die gesamte Regelung ihr Ende findet. So könnte ein Kündigungsrecht vorgesehen sein oder direkt die gesamte Regelung von vornherein nur befristet zur Anwendung gelangen. Ein eindeutiger Kündigungsgrund sollte dabei sein, dass sich der Arbeitnehmer nicht an die getroffene Regelung hält, da in einem solchen Fall zur Vermeidung von Datenschutzverstößen dem Arbeitgeber die Möglichkeit der zeitnahen Beendigung der Vereinbarung offen stehen sollte.

Zustimmung zur Speicherung von Daten

Jedenfalls bei privaten Endgeräten ist daran zu denken, dass dieses im Eigentum des Arbeitnehmers steht und dann der Speicherung betrieblicher Daten hier eine eigene Relevanz zukommt. Hintergrund ist, dass jede Speicherung bereits eine Datenveränderung darstellt, die ohne Einwilligung zumindest theoretisch bereits einen Straftatbestand (§303a StGB) darstellen könnte. Vor dem Hintergrund macht es Sinn, nochmals ausdrücklich die Zustimmung zur Speicherung von betrieblichen Daten einzuholen und dabei zugleich verständlich und durchaus detailliert klarzustellen, in welcher Form und gegebenenfalls mit welcher Software die entsprechenden Daten wo in dem Endgerät gespeichert werden. Eine zu pauschale Zustimmung dagegen, die ins Blaue hinein erklärt wird ohne dass die technischen Hintergründe zumindest nachvollziehbar dargestellt sind, könnte schnell als unwirksam zu betrachten sein. Diese ausdrückliche Zustimmung ist dann selbst verständlich auch notwendig, wenn zur Installation entsprechender Software eine wenn auch nur kurzzeitige Überlassung des Endgerätes an den Arbeitgeber notwendig sein sollte.

BYOD: Mobile Device Management (MDM)

Es besteht im Bereich des BYOD regelmäßig ein Bedarf nach einem sogenannten MDM. Dies ist aus Sicht des Arbeitgebers nicht nur nachzuvollziehen, sondern drängt sich geradezu auf. die Thematik ist allerdings äußerst sensibel und darf auf gar keinen Fall unterschätzt werden.

Sollten sich auf dem Endgerät gar keine privaten Daten befinden oder sollten private Daten und betriebliche Daten stringent getrennt sein und ein Zugriff auf die privaten Daten von vornherein ausgeschlossen sein, wäre dies die aus meiner Sicht sicherste Lösung und auch in jedem Fall anzustreben.

In jedem anderen Fall besteht die zumindest theoretische Möglichkeit des Zugriffs auf private Daten oder es muss sogar auf diese zugegriffen werden, alleine um sodann überhaupt erst die Unterscheidung zwischen privaten und betrieblichen Daten vornehmen zu können. Hier kann zwar durchaus auch mit einer Einwilligung bzw. Zustimmung gearbeitet werden, diese stößt aber sehr schnell an ihre Grenzen, wenn man nur alleine schon daran denkt, dass einem Arbeitnehmer vielleicht die Nutzung privater Mails erlaubt ist und im Zuge dessen dann Zugriff auf die Mails von Dritten auf dem Handy des Arbeitnehmers stattfindet. Aus meiner Sicht wäre ein derart problematisches Szenario im Idealfall immer zu vermeiden. Ich möchte dies an dieser Stelle nicht über Gebühr vertiefen, es sei aber grundsätzlich darauf hingewiesen, dass es für Arbeitgeber generell der einfachste Weg ist, die private Nutzung von E-Mails generell zu untersagen.

Am Rande sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass in dem Fall, in dem eine SIM-karte nicht durch den Arbeitnehmer erworben wird, sondern durch den Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wird, der Arbeitgeber dann als Telekommunikationsanbieter einzustufen wäre, was weitere Pflichten nach sich zieht. Da dies derzeit wohl nicht angedacht ist möchte ich dies an dieser Stelle nicht vertiefen, im konkreten Einzelfall sollte dies allerdings vertieft geklärt werden.

Ebenfalls vertraglich regeln sollte man, wie eine Löschung von Daten zu erfolgen hat. Dies sollte in der Nutzungsvereinbarung von Anfang an klar geregelt sein, wobei aus meiner Sicht in erster Linie immer zwei Wege in Betracht kommen: Entweder das Endgerät muss ausgehändigt werden damit es dann untersucht und entsprechende Daten gelöscht werden oder es ist eine Software mit einem Zugang von außen vorgesehen, über die der Arbeitgeber Löschungen vornehmen kann. Im einfachsten Fall ist auch hier wieder sichergestellt, dass in einem eigenen Bereich die Speicherung der Daten stattfindet, so das von Anfang an vertraglich nur das Löschen dieses Bereichs vorgesehen ist und der Zugangsweg klar in dem Sinne vereinbart ist, dass der Mitarbeiter Sorge zu tragen hat, dass der Zugang zum Endgerät durch den Arbeitgeber sichergestellt ist. Eine mangelnde vertragliche Vereinbarung hat gleich zwei schwerwiegende Konsequenzen: zum einen sind sie schon datenschutzrechtlich dazu verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass erhobene Daten dann gelöscht werden, wenn sie nicht mehr benötigt werden. Damit ist zugleich auch sichergestellt, dass nicht dritte unberechtigt Kenntnis von diesen Daten erlangen und bei Ihnen möglicherweise irgendwelche Meldepflichten ausgelöst werden. Auf der anderen Seite ist das rechtswidrige Löschen von Daten in fremden Systemen eine eindeutige Straftat, wobei sich bei geeigneter Zustimmung die strafrechtliche Relevanz verhindern lässt. Gleich im mehrfachen Sinn liegt bis dahin ihrem Interesse, diesen Aspekt ausdrücklich und abschließend zu regeln.

Sicherung des eigenen Endgerätes

Dem Arbeitnehmer sollten in der vertraglichen Vereinbarung grundsätzliche Pflichten auferlegt werden, wie das Endgerät zu sichern ist. Dies beginnt bei Standardmaßnahmen wie etwa einem Passwortschutz um auf das Gerät zuzugreifen, geht über allgemeine Hinweise zur Aufbewahrung des Gerätes bis hin zu Untersagung bestimmter Dienste, wie etwa international zugänglicher Cloud-Lösungen, bei denen der Ort der Speicherung der Daten nicht hinreichend sicher gestellt ist. Zu denken ist auch daran, dass beispielsweise auf mobilen Endgeräten die Installation bestimmter Apps untersagt wird, dies kann auch in der Form geschehen, dass bestimmte Kategorien von Apps, umschrieben durch eine Funktionsbeschreibung, untersagt werden.

Meldepflichten des Arbeitnehmers regeln

In der Nutzungsvereinbarung sollte in jedem Fall geregelt sein, welche Meldepflichten den Arbeitnehmer treffen. So sollte er in jedem Fall dazu angehalten sein, zwingend und unverzüglich den Verlust des gesamten Endgerätes dem Arbeitgeber melden zu müssen. Auch darüber hinaus könnten Meldepflichten sinnvoll sein, etwa wenn der Arbeitnehmer feststellt, dass bestimmte und in der Nutzungsvereinbarung notwendig vorgesehene Dienste nicht oder nicht zuverlässig arbeiten.

Haftung bei Verlust des Endgerätes

Abschließend ist daran zu erinnern, dass absehbar gerade bei einer hohen Anzahl von Mitarbeitern hin und wieder der Fall auftreten wird, dass ein Endgerät verloren geht, beschädigt wird oder gar zerstört wird. Diese Thematik wird unliebsam sein, sollte aber in jedem Fall zwingend zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer mit klaren Kriterien wer unter welchen Umständen für den Schaden einzustehen hat, geregelt sein.

Ich möchte, unter Rückgriff auf die Rechtsprechung zur Nutzung eines Dienst-PKW bzw. eines vom Arbeitgeber auch für private Zwecke überlassenen PKW, die sich insoweit aus meiner Sicht ergebende Rechtsprechung sehr kurz wie folgt zusammenfassen: wenn der Verlust durch Einwirkung des Arbeitgebers entstanden ist oder im Rahmen betrieblicher Veranlassung auftritt, wird man grundsätzlich von einer Haftung des Arbeitgebers ausgehen können. Wenn dagegen alleine das allgemeine Lebensrisiko des Arbeitnehmers Ursache war dürfte von keiner Haftung des Arbeitgebers auszugehen sein. Bei der Bemessung der Risikosphären sollte man nicht alleine darauf abstellen, ob ein Verlust oder Ähnliches während der Arbeitszeit aufgetreten ist, sondern es ist schon konkret zu prüfen, ob es sich im Rahmen betrieblicher Veranlassung ereignet hat. In jedem Fall sollte die Arbeitgeberhaftung für solche Fälle dann ausgeschlossen sein, wenn Verlust oder Ähnliches durch den Arbeitnehmer durch grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz herbeigeführt wurden.

Eine Klausel zur Haftung in diesen Fällen sollte sich an diesen Grundsätzen orientieren. Wenn man eine pauschale Lösung sucht dürfte es vertraglich wohl ohne Bedenken sein, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gegenüber erklärt, bei Verlust etc. grundsätzlich für eine Ersatzbeschaffung einzustehen. Hierbei sollte gleichwohl allerdings schon aus Gründen der Fairness zumindest der Vorsatz, wenn nicht auch die grobe Fahrlässigkeit, ausgeschlossen sein. Andersherum ist es eher schwierig bis ausgeschlossen, dem Arbeitnehmer pauschal das gesamte Risiko eines Verlustes etc. aufzubürden. Aus meiner Sicht wäre dies allenfalls dann denkbar, wenn dem Arbeitnehmer hierbei eine Risikozulage oder ähnliches zugewendet wird.

Strafrecht: Urteil muss sich zu Zahlungserleichterungen äussern

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Strafrecht

Wenn ein strafrechtliches Urteil keine Entscheidung darüber enthält, inwieweit einem Angeklagten eine Zahlungsfrist oder Ratenzahlung auf eine ausgesprochene Geldstrafe zu bewilligen ist, ist es fehlerhaft. Denn diese Entscheidung, die § 42 StGB zwingend vorsieht, bildet bei Bewilligung von Zahlungserleichterungen einen Bestandteil der Urteilsformel:

Rechtsfehlerhaft ist (..) nicht über Zahlungserleichterungen entschie- den worden. Da die Entscheidung nach § 42 StGB zwingend vorge- schrieben ist, muss sich das Urteil damit befassen, wenn die Anwen- dung der Vorschrift nach den persönlichen und wirtschaftlichen Ver- hältnissen eines Angeklagten naheliegt (vgl. BeckOK-StGB/von Heintschel-Heinegg § 42 Rn. 4). Dies ist hier der Fall, weil auf der Hand liegt, dass die Angeklagte den Betrag der Geldstrafe nicht aus laufendem Einkommen, Rücklagen oder Vermögen sofort begleichen kann (zu diesem Kriterium Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Albrecht, StGB, § 43 Rn. 4). Ein Ansparen bis zum Vollstreckungszeitpunkt kommt hier angesichts der Höhe der Geldstrafe nicht in Betracht (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 6. Januar 2015 – III-1 RVs 112/14 -; zum Schonvermögen bei der Grundsicherung für Arbeitslose vgl. § 12 Abs. 2 und 3 SGB II). Sonstige Gründe, die einer Gewährung von Zahlungserleichterungen entgegenstehen könnten, sind nicht er- kennbar, so dass diese grundsätzlich zwingend ist (vgl. MüKo- StGB/Radtke, § 42 Rn. 16 ff.; Schönke/Schröder/Stree/Kinzig, StGB, § 42 Rn. 4, jeweils mwN); dass auch die Vollstreckungsbehörde nach Rechtskraft noch Zahlungserleichterungen bewilligen kann (§ 459a StPO), ändert daran nichts. Das Revisionsgericht kann die Entschei- dung nicht selbst treffen, weil das Urteil keine ausreichenden Fest- stellungen enthält (vgl. demgegenüber BGHR StGB § 42 Zahlungser- leichterungen 1; ferner MüKo-StGB/Radtke aaO Rn. 26). Dass bei Gewährung von Zahlungserleichterungen eine niedrigere Geldstrafe festgesetzt worden wäre, ist auszuschließen (vgl. dagegen OLG Bremen NJW 1954, 522) – BGH, 2 StR 348/17

Strafrecht: Keine Schuldminderung bei selbstverschuldeter Trunkenheit

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Strafrecht

Der große Senat für Strafsachen beim BGH (GSSt 3/17) hat klargestellt, dass bei der im Rahmen der bei der tatgerichtlichen Ermessensentscheidung über die Strafrahmenverschiebung nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gebotenen Gesamtwürdigung aller schuldrelevanten Umstände eine selbstverschuldete Trunkenheit die Versagung der Strafrahmenmilderung tragen kann, auch wenn eine vorhersehbare signifikante Erhöhung des Risikos der Begehung von Straftaten aufgrund der persönlichen oder situativen Verhältnisse des Einzelfalls nicht festgestellt ist:

Um dem Prinzip zu genügen, dass die Strafe das Maß der Schuld nicht überschreiten darf, erfordert die Versagung einer Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB schulderhöhende Umstände, die diese Schuldminderung kompensieren (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 1 ARs 21/15 mwN; Roxin, aaO, § 20 Rn. 37 ff.; Salger/Mutzbauer, NStZ 1993, 561, 562). Es ist im Grundsatz anerkannt und wird auch durch den vorlegenden Senat nicht in Zweifel gezogen (vgl. Vorlegungsbeschluss Rn. 29 ff.), dass sich die auf einer Gesamtabwägung beruhende Ermessensentscheidung des Tatgerichts an diesem Kompensationsgedanken auszurichten hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 17. August 2004 – 5 StR 93/04, aaO; vom 15. Februar 2006 – 2 StR 419/05, aaO; vom 26. Mai 2004 – 2 StR 386/03, NStZ 2004, 619; MüKo/StGB/Streng, aaO, § 21 Rn. 22; SSW-StGB/Kaspar, aaO, § 21 Rn. 28; Fischer, aaO, § 21 Rn. 18; jeweils mwN). Das Ausmaß der fakultativen Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB lässt dabei erkennen, dass der Gesetzgeber die Tatschuld als typischerweise beträchtlich verringert ansieht, wenn der Täter vermindert schuldfähig war. Hieraus folgt, dass es für die Verweigerung der Milderung eines besonderen Grundes bedarf, der umso gewichtiger sein muss, je gravierender sich die Beibehaltung des Regelstrafrahmens auswirkt (vgl. BGH, Beschluss vom 4. September 1992 – 2 StR 380/92, aaO; vom 25. Oktober 1989 – 2 StR 350/89, BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 18 mwN; LK/Jähnke, StGB, 11. Aufl., § 21 Rn. 19; SSW-StGB/Kaspar, aaO, § 21 Rn. 18).

Dies führt jedoch nicht dazu, dass die tatgerichtliche Ermessensentscheidung über die Strafrahmenverschiebung nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB ohne Weiteres dann als rechtsfehlerhaft zu bewerten ist, wenn das Tatgericht von der Strafmilderung maßgeblich deshalb absieht, weil der Angeklagte die Trunkenheit selbst verschuldete. Denn das selbstverantwortliche Sich-Betrinken des Täters vor der Tat stellt für sich allein einen schulderhöhenden Umstand dar, der im Rahmen der Ermessensausübung nach § 21 StGB regelmäßig Berücksichtigung finden darf, ohne dass dies von einzelfallbezogenen Feststellungen dazu abhängig ist, ob sich auf Grund der jeweiligen persönlichen oder situativen Verhältnisse das Risiko der Begehung von Straftaten infolge der Alkoholisierung (für den Täter) vorhersehbar signifikant erhöht hatte.

Zur Unterscheidung von Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Strafrecht

Der BGH (4 StR 399/17) konnte sich nochmals zur Differenzierung von Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit äussern:

Die Prüfung, ob Vorsatz oder (bewusste) Fahrlässigkeit vorliegt, erfordert insbesondere bei Tötungs- oder Körperverletzungsdelikten eine Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände, wobei es vor allem bei der Würdigung des voluntativen Vorsatzelements regelmäßig erforderlich ist, dass sich der Tatrichter mit der Persönlichkeit des Täters auseinandersetzt und dessen psychische Verfassung bei der Tatbegehung, seine Motivation und die für das Tatgeschehen bedeutsamen Umstände – insbesondere die konkrete Angriffsweise – mit in Betracht zieht (vgl. BGH, Urteile vom 14. Januar 2016 – 4 StR 84/15, NStZ-RR 2016, 79, 80; vom 18. Oktober 2007 – 3 StR 226/07, NStZ 2008, 93 f.; vom 22. März 2012 – 4 StR 558/11, aaO, 186 f.). Dabei ist die objektive Gefährlichkeit der Tathandlung wesentlicher Indikator sowohl für das Wissens- als auch für das Willenselement des bedingten Vorsatzes (vgl. BGH, Urteile vom 14. Januar 2016 – 4 StR 84/15, aaO, 80; vom 16. Mai 2013 – 3 StR 45/13, NStZ-RR 2013, 242, 243; Beschluss vom 26. April 2016 – 2 StR 484/14, NStZ 2017, 22, 23). Die Gefährlichkeit der Tathandlung und der Grad der Wahrscheinlichkeit eines Erfolgseintritts sind jedoch keine allein maßgeblichen Kriterien für die Entscheidung, ob ein Angeklagter mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat; vielmehr kommt es auch bei in hohem Maße gefährlichen Handlungen auf die Umstände des Einzelfalles an (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1986 – 2 StR 311/86, BGHR StGB § 15 Vorsatz, bedingter 1 – Willenselement; Beschluss vom 7. März 2006 – 4 StR 25/06, NStZ 2006, 446). Dabei hat der Tatrichter die im Einzelfall in Betracht kommenden, einen Vorsatz in Frage stellenden Umstände in seine Erwägungen einzubeziehen (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2014 – 2 StR 54/14, NStZ 2015, 516, 517; Beschlüsse vom 10. Juli 2007 – 3 StR 233/07, NStZ-RR 2007, 307; vom 27. August 2013 – 2 StR 148/13, NStZ 2014, 35).

Filesharing: Tausch von Dateifragmenten für Urheberrechtsverstoß ausreichend

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Urheberrecht

Immer wieder im Streit steht, ob einzelne Teile eines Werkes – Dateifragmente -, die über eine Tauschbörse getauscht werden, schon ausreichend sind, um einen abmahnfähigen Urheberrechtsverstoss anzunehmen. Der Bundesgerichtshof (I ZR 186/16) konnte hierzu nun klarstellen, dass der Teilnehmer einer Internettauschbörse, der Dateifragmente in der Tauschbörse zum Herunterladen anbietet, die einem urheberrechtlich geschützten Werk zuzuordnen sind, das im zeitlichen Zusammenhang mit der beanstandeten Handlung in der Tauschbörse zum Herunterladen bereit gehalten wird, regelmäßig als Mittäter einer gemeinschaftlich mit den anderen Nutzern der Internettauschbörse begangenen Verletzung des Rechts zur öffentlichen Zugänglichmachung des Werks haftet:

Der objektive Tatbeitrag des einzelnen Teilnehmers an einer Internettauschbörse liegt in der Bereitstellung von Dateifragmenten, die gemeinsam mit weiteren von anderen Teilnehmern der Tauschbörse bereitgestellten Dateifragmenten auf dem Computer des herunterladenden Nutzers zur Gesamtdatei zusammengefügt werden können. Das Filesharing über sogenannte Peer-to-Peer-Netzwerke dient der Erlangung und Bereitstellung funktionsfähiger Dateien. Jeder Teilnehmer eröffnet anderen Teilnehmern des Netzwerks die Möglichkeit, von ihm heruntergeladene Dateien oder Dateifragmente ihrerseits von seinem Computer herunterzuladen; der Download geht also mit dem Angebot zum Upload einher. Typischerweise bezieht ein Teilnehmer, der eine Datei herunterlädt, Dateifragmente von vielen verschiedenen Teilnehmern. Jedes Dateifragment lässt sich anhand des sogenannten Hashwerts als zu einer bestimmten Gesamtdatei zugehörig identifizieren und hat eine Nummer, die seine Position in der Ursprungsdatei kennzeichnet (vgl. zum Vorstehenden Solmecke/Bärenfänger, MMR 2011, 567 f.; Heinemeyer/Kreitlow/Nordmeyer/Sabellek, MMR 2012, 279 f.). Die zum Herunterladen bereitgestellten Dateifragmente sind somit – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – kein „Datenmüll“, sondern individuell adressierte Datenpakete, die auf dem Computer des herunterladenden Nutzers zur Gesamtdatei zusammengefügt werden können. Aus der Funktionsweise des Peer-to-Peer-Netzwerks als arbeitsteiliges System folgt zugleich, dass den Tatbeiträgen der Teilnehmer eine kumulative Wirkung zukommt und die Gesamtheit der im Netzwerk verfügbaren Dateifragmente eine funktionsfähige Kopie der Ursprungsdatei ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2011 – I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018 Rn. 61 = WRP 2011, 1469 – Automobil-Onlinebörse; Heinemeyer/Kreitlow/Nordmeyer/Sabellek, MMR 2012, 279, 282; Nordemann/Czychowski, GRUR-RR 2017, 169, 180). In der Revisionsinstanz ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts zugunsten der Klägerin zu unterstellen, dass im zeitlichen Zusammenhang mit dem vom Internetanschluss des Beklagten vorgenommenen Angebot zum Herunterladen über die Tauschbörse eine vollständige Version des Films „Konferenz der Tiere 3 D“ oder eines urheberrechtsschutzfähigen Teils hiervon zum Herunterladen angeboten worden ist.

Das Bereitstellen von Dateien oder Dateifragmenten über ein Peer-to-Peer-Netzwerk erfolgt regelmäßig im Rahmen eines bewussten und gewollten Zusammenwirkens der Teilnehmer. Dem steht nicht entgegen, dass die Teilnehmer der Tauschbörsen anonym bleiben und nicht untereinander kommunizieren. Mittäterschaft kommt auch in Betracht, wenn die Beteiligten einander nicht kennen, sofern sich jeder bewusst ist, dass andere mitwirken und alle im bewussten und gewollten Zusammenwirken handeln (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2009 – 4 StR 275/09, NStZ 2010, 342 Rn. 14; Heine/Weißer in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 25 Rn. 72). Die Funktionsweise von Internettauschbörsen, die schon seit mehr als zehn Jahren Gegenstand der medialen Berichterstattung und der zivil- und strafrechtlichen Rechtsprechung sind, ist deren Teilnehmern regelmäßig jedenfalls insofern geläufig, als sie sich im Klaren darüber sind, nicht nur Dateien oder Dateifragmente von den Computern anderer Teilnehmer auf ihren Computer herunterzuladen, sondern zugleich im Netzwerkverbund anderen Nutzern das Herunterladen von Dateien oder Dateifragmenten zu ermöglichen, um eine funktionsfähige Gesamtdatei zu erhalten. Auch wenn es an technischem Spezialwissen fehlt, ist den Teilnehmern einer Internettauschbörse regelmäßig bewusst, dass sie auf diese Weise im arbeitsteiligen Zusammenwirken mit anderen Teilnehmern des Netzwerks das Herunterladen vollständiger und funktionsfähiger Dateien ermöglichen. Sie wirken daher bei der öffentlichen Zugänglichmachung der Dateien mit den anderen Teilnehmern der Tauschbörse bewusst und gewollt zusammen (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2016, 399 Rn. 18; Hilgert/Greth, Urheberrechtsverletzungen im Internet, Rn. 787 ff.; Heinemeyer/Kreitlow/Nordmeyer/Sabellek, MMR 2012, 279, 283; aA LG Hamburg, Urteil vom 12. Februar 2014 – 308 O 227/13, juris Rn. 51; AG Düsseldorf, Urteil vom 20. Mai 2014 – 57 C 16445/13, juris Rn. 18; Solmecke/Bärenfänger, MMR 2011, 567, 570 f.). Dass es dem Teilnehmer einer Internettauschbörse in erster Linie darauf ankommen mag, selbst in den Genuss der heruntergeladenen Dateien zu gelangen, steht der Annahme vorsätzlichen Zusammenwirkens mit den anderen Teilnehmern nicht entgegen. Weiß er, dass im Rahmen der arbeitsteiligen Funktionsweise der Tauschbörse die Bereitstellung der von ihm heruntergeladenen Dateien oder Dateifragmente im Netzwerk eine notwendige Begleiterscheinung des Herunterladens auf den eigenen Computer ist, so nimmt er diese Folge seines Handelns mindestens billigend in Kauf. Dies reicht für die Annahme von Mittäterschaft aus (vgl. Heine/Weißer in Schönke/Schröder aaO § 25 Rn. 99).

Damit ergibt sich im Ergebnis, dass – wie schon erwartet – alleine mit dem Hinweis darauf, es wäre nicht das gesamte Werk sondern nur ein klein(st)er Teil des Werkes betroffen keine Verteidigung zu führen ist.
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Keine zivilrechtliche Berücksichtigung fahrlässigen Mitverschuldens des Geschädigten

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Zivilrecht

Der Bundesgerichtshof (VI ZR 128/16) konnte in Anlehnung an seine frühere Rechtsprechung bekräftigen, dass Bei einer Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Strafgesetz (hier: § 263 Abs. 1 StGB) und direktem Schädigungsvorsatz eine anspruchsmindernde Berücksichtigung eines fahrlässigen Verhaltens des Geschädigten nicht in Betracht kommt.

Besondere Relevanz hat dies bei dem gemeinschaftlichen Zusammenwirken mehrerer Schädigen: Denn wenn die Schädiger als Mittäter oder Gehilfen handeln, sind im Rahmen der Prüfung eines Mitverschuldens des Geschädigten gemäß § 254 BGB ihre Verursachungs- und Schuldbeiträge in einer Gesamtschau dem Beitrag des Geschädigten gegenüberzustellen. Sprich: Wenn auch Nuer einer mit direktem Schädigungsvorsatz handelt kann keiner der anderen sich auf die Berücksichtigung fahrlässigen Mitverschuldens berufen.

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Eingehungsbetrug bei Inanspruchnahme eines Hotelzimmers

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Strafrecht

Ich habe beim BGH (4 StR 141/17) ein paar Zeilen zu einem durch Erschleichen eines Aufenthalts in einem Hotel begangenen Betruges gefunden:

Der vom Angeklagten durch Täuschung über seine Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit erschlichene Aufenthalt im Hotel (…) führte bei dem Geschädigten zu einem Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB, auch wenn es das Landgericht unterlassen hat, die Höhe der Hotelkosten mitzuteilen. Entgegen der Annahme der Strafkammer liegt ein Eingehungsbetrug vor, so dass der Betrug bereits durch die Überlassung des Hotelzimmers vollendet war; die spätere Zahlung der Hotelrechnung durch die Eltern seiner damaligen Partnerin bleibt bei der Ermittlung des tatbestandlichen Vermögensschadens unberücksichtigt (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2016 – 1 StR 456/15, NStZ 2016, 674, 675; Beschlüsse vom 14. März 2017 – 4 StR 472/16; vom 14. Juli 2016 – 4 StR 362/15, WM 2016, 1785, 1786).

Keine Schuldminderung bei bewusstem erheblichem Alkoholkonsum

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Strafrecht

In einer interessanten Entscheidung hat das AG Bamberg (23 DS 1104 Js 5374/17) entschieden, dass auch wenn die Eingangsvoraussetzungen des § 21 StGB wegen Alkoholintoxikation zum Tatzeitpunkt vorliegen, eine Strafrahmenmilderung nach § 49 Abs. 1 StGB grundsätzlich nicht zwingend ist – dies dann, wenn der Täter bewusst und gewollt in erheblichem Umfang Alkohol konsumiert und daher damit rechnen muss, sich im alkoholisierten Zustand nicht rechtstreu zu verhalten.

Dem Gericht ist zuzugestehen, dass der Strafrahmenverschiebung im Fall der Schuldminderung fakultativ ist (§21 StGB spricht ausdrücklich von „kann“). Allerdings kann man den Ansatz des AG durchaus kritisch sehen. So erinnert der gedankliche Aufbau durchaus an das für verhaltensgebundene Delikte vom BGH ausdrücklich aufgegebene Konstrukt der actio Libera in causa. Darüber hinaus ist zu konstatieren, dass gerade dann, wenn jemand offenkundig Probleme mit dem Alkoholkonsum hat, zu fragen ist, ob es nicht Teil des Krankheitsbildes ist, wenn er bereits mit dem Trinken beginnt – somit die Vorverlagerung der Verantwortung auf dem hier beschriebenen weg letztlich gerade verkennt, dass ein kranker Mensch unter Schuldminderung handelt. Wenn das Gericht ausführt

Dies gilt umso mehr, da dem Angeklagten mit Blick die Vielzahl der von ihm binnen kürzester Zeit begangenen Taten gewahr sein musste, dass er im alkoholisierten Zustand zur Begehung erheblicher Straftaten neigt.

verschärft dies die Kritik letztlich nur, denn durch diese Ausführungen drängt sich gerade die Auswirkung eines durch Krankheit gezeichneten unkontrolliert handelnden auf. Die Entscheidung fand bisher wenig Beachtung, aus meiner Sicht ist es ein diskutabler aber untauglicher Versuch eine Verantwortung über Umwege zu konstruieren.
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Verböserungsverbot: Reformatio in peius bei Verhängung von Fahrverbot in der Berufung

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Strafrecht

Es gilt das Verschlechterungsverbot im Strafprozess: Wenn – platt erläutert – nur der Angeklagte ein Rechtsmittel einlegt darf in der Rechtsmittelinstanz auf keine „schlechtere“ Strafe als in der vorherigen Instanz erkannt werden. Hierbei gibt es aber Konstellationen, in denen zu Lasten des Angeklagten Abweichungen bestehen, weswegen immer mit gewisser Vorsicht mit unüberlegten Rechtsmitteln umzugehen ist.

Das Oberlandesgericht Hamm (4 RVs 77/17) demonstriert dies anlässlich der (unerwarteten) Verhängung eines Fahrverbots erstmals in der Berufung. Mit dem OLG ist zu konstatieren, dass bei der Beurteilung eines Verstosses gegen das Verschlechterungsverbot eine vom Amtsgericht verhängte Strafe und die des Landgerichts (einschließlich der Nebenstrafe des Fahrverbots) in ihrer Gesamtheit gegenüberzustellen sind. Der Gedanke des OLG ist, dass zwischen Strafe und Nebenstrafe eine Wechselwirkung besteht.
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Beleidigung: „Du kannst mich mal“ ist keine zwingende Beleidigung

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Strafrecht

Das Amtsgericht Plettenberg (9 Cs – 262 Js 1764/16 – 4/17) hat – richtiger Weise – klargestellt, dass alleine wegen der Äußerung gegenüber von zwei Polizeibeamten „Ihr könnt mich mal!“ nicht zwingend eine ehrabschneidende Bedeutung zukommt. Dabei führt das Gericht zutreffend und nachvollziehbar aus, dass für die Interpretation einer Äußerung als herabsetzendes Werturteil, nicht alleine am Wortlaut haften geblieben werden kann, sondern es vielmehr auf den objektiven Sinn der Äußerungen ankommt, der aus der Sicht eines unbefangenen Erklärungsempfängers zu erforschen ist – dies ohne, dass es auf die Intention des Täters oder das subjektive Empfinden des Adressaten ankommt.
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Pflichtverteidiger: Beiordnung auch im Vollstreckungsverfahren – hier Bewährungswiderruf

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Untersuchungshaft
Immer noch muss man teilweise diskutieren, ob es im Vollstreckungsverfahren die Beiordnung eines Pflichtverteidigers gibt, auch wenn die Standard-Kommentierung dies unmissverständlich in den Raum stellt. Nachdem ich zuletzt in Aachen diese Diskussion führen durfte, konnte ich im Zuge der Beschwerde eine Klarstellung des LG Aachen (62 Qs 57/17) erreichen, das sich – wenig überraschend – der Kommentierung anschliesst:
Die Bestellung eines Pflichtverteidigers ist nicht nur im Erkenntnisverfahren, sondern in entsprechender Anwendung von§ 140 Abs. 2 StPO stets dann erforderlich, wenn die Mitwirkung eines Verteidigers zur Wahrung der Rechte des Betroffenen rechtsstaatlich geboten ist. Insbesondere im Vollstreckungsverfahren und damit auch im Verfahren mit dem Ziel des Widerrufs der Strafaussetzung nach § 56f StGB kann hiernach eine Beiordnung notwendig sein.
Somit bietet sich nunmehr eine klare Fundstelle einer örtlichen Entscheidung an, letztlich ist es nur zwingend, dass auch in diesem Bereich sanktionierenden Rechts die Beiordnung eines Pflichtverteidigers entsprechend vorgesehen ist.