Unterrichtsausschluss wegen Rauchens einer E-Shisha auf dem Schulgelände

Unterrichtsausschluss wegen Rauchens einer E-Shisha auf dem Schulgelände - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Das Verwaltungsgericht Düsseldorf (18 L 562/15) hat entschieden, dass das Rauchen einer E-Shisha auf dem Schulgelände Grund genug für einen zeitweisen Unterrichtsausschluss sein kann:

Durch das Rauchen einer E‑Shisha auf dem Schulgelände als Schüler einer 5. Klasse hat der Antragsteller gegen Vorschriften des Schulgesetzes verstoßen. (…)
Denn ausweislich der im Internet veröffentlichten Stellungnahme des Deutschen Krebsforschungszentrums (…) ist das E‑Shisha‑Rauchen nach der Art und Weise der Aufnahme von Stoffen in den Körper durch das Einatmen verdampfter Stoffe in Gestalt von (zumeist) Propylenglykol (als Trägerstoff) und von Aromen jedenfalls ungesund, auch wenn sich dies noch nicht in allen Kreisen der Bevölkerung Deutschlands herumgesprochen hat. Die Folgen eines längeren und intensiven Konsums sind noch nicht hinreichend erforscht. Darüber hinaus kann auch eine Gefährdung der Gesundheit durch Passivrauchen nicht ausgeschlossen werden. Zudem besteht die dringende Gefahr der Verharmlosung des Rauchens von Nikotin und gefährlicheren Stoffen. Das Rauchen von E-Shishas kann naheliegend einen Einstieg in späteren Nikotin‑Konsum erleichtern, wenn nicht sogar bewirken. Es entspricht aber dem verfassungsrechtlichen Schutzauftrag der Schule, nicht nur minderjährige Schüler an einer Selbstgefährdung mit allen Mitteln zu hindern, sondern auch einer negativen Vorbildwirkung entgegen zu wirken. Das Rauchen von E‑Shishas in der Schule durch minderjährige Schüler verstößt daher auch ohne ausdrücklich hierauf bezogenes Verbot mindestens gegen den Erziehungsauftrag in § 2 Abs. 6 Nr. 8 SchulG NRW, wonach Schüler insbesondere lernen sollen, sich gesund zu ernähren und gesund zu leben.

Dass der Antragsteller insoweit auch ein Unrechtsbewusstsein hatte, ergibt sich daraus, dass er die E‑Shisha heimlich geraucht hat. Es kann daher dahin stehen, ob die Maßnahme in der Schärfe auch allein aus Gründen der Abschreckung hätte verhängt werden können.

Nutzungsänderungsgenehmigung: Cafe ist keine Shisha-Bar

Nutzungsänderungsgenehmigung: Cafe ist keine Shisha-Bar - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Das Oberverwaltungsgericht NRW (7 B 426/17) konnte klarstellen, dass eine Nutzungsänderungsgenehmigung einzuholen ist, wenn man vom Betrieb eines Cafes auf den Betrieb einer Shisha-Bar umsteigt:

Soweit der Antragsteller geltend macht, bei dem ursprünglich genehmigten Café und der nunmehr betriebenen Shisha- und Cocktailbar handele es sich um die gleiche Betriebsart, so dass keine Nutzungsänderungsgenehmigung notwendig sei, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Eine die Genehmigungspflicht auslösende Nutzungsänderung liegt vor, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen Nutzung dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder zumindest sein kann.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20.9.2010 – 7 B 985/10 -, BRS 76 Nr. 142 = BauR 2011, 240 und vom 8.5.2015 – 7 A 1145/14 -, juris.

Dies ist hier – wie das Verwaltungsgericht umfassend begründet hat – schon wegen der veränderten Öffnungszeiten der Fall.

Mietrecht: Betrieb einer Shisha-Bar als Gaststätte mit Alkoholausschank

Mietrecht: Betrieb einer Shisha-Bar als Gaststätte mit Alkoholausschank - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Kann der Betrieb einer Shisha-Bar als eine „Gaststätte mit Alkoholausschank“ qualifiziert werden? Die Frage ist relevant bei der Frage, ob ein derartiger Betrieb vom Mietvertrag noch gedeckt ist oder sich ein Kündigungsrecht des Vermieters ergibt. Das Oberlandesgericht Köln (1 U 25/16) führt hierzu aus, dass Vermieter mit einem solchen Betrieb einer Shisha Bar unter dem Zweckmantel der Gaststätte durchaus leben müssen:

Der Betrieb einer Shisha-Bar stellt grundsätzlich im Verhältnis zu dem im Vertrag vereinbarten Zweck des Betriebs einer „Gaststätte mit Alkoholausschank“ keine abweichende Nutzung dar. Bereits rein begrifflich ist der Betrieb einer Shisha-Bar unter den genannten Zweck zu fassen, da dort ebenfalls im Wesentlichen Getränke und insbesondere Alkohol – in Abgrenzung etwa zu einem Speiselokal – angeboten werden. Vor der Einführung des Rauchverbots in öffentlichen Räumen hat der Konsum von Zigaretten oder anderen Rauchwaren keine Abweichung von einer vertraglichen Einordnung eines Lokals als „Gaststätte mit Alkoholausschank“ begründet. Gleiches muss nach der Überzeugung des Senats für das Angebot von Shisha-Pfeifen als zusätzliche Leistung gelten. Der Konsum von Shisha (Trockenfrüchte bzw. Steine) ist auch nach Einführung des Nichtraucherschutzgesetzes für öffentliche Lokale nach dem 01.05.2013 erlaubt.

Arbeitsrecht: Keine bezahlten Raucherpausen – keine betriebliche Übung

Arbeitsrecht: Keine bezahlten Raucherpausen – keine betriebliche Übung - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Das landesarbeitsgericht Nürnberg (2 Sa 132/15) hat sich mit Raucherpausen beschäftigt und festgestellt, dass es hier keinen Anspruch auf bezahlte Raucherpausen gibt. Auch wenn dies im Betrieb früher so gehandhabt wurde entwickelt sich keine betriebliche Übung dahingehend, dass man auf einen Fortbestand dieser Regelung vertrauen darf, sofern hier nicht dezidierte Kontrollen/Vorgaben des Arbeitgebers existieren:

Hat der Arbeitgeber während sog. Raucherpausen, für die die Arbeitnehmer ihren Arbeitsplatz jederzeit verlassen durften, das Entgelt weitergezahlt, ohne die genaue Häufigkeit und Dauer der jeweiligen Pausen zu kennen, können die Arbeitnehmer nicht darauf vertrauen, dass der Arbeitgeber diese Praxis weiterführt. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung entsteht nicht.

Mietrecht: Rauchen des Mieters auf dem Balkon

Mietrecht: Rauchen des Mieters auf dem Balkon - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Der – unter anderem für Besitzschutzansprüche zuständige – V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat sich mit der Frage befasst, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Mieter, der sich durch den von einem tiefer gelegenen Balkon aufsteigenden Zigarettenrauch im Gebrauch seiner Wohnung beeinträchtigt fühlt und zudem Gefahren für seine Gesundheit durch sog. Passivrauchen befürchtet, von dem anderen Mieter verlangen kann, das Rauchen während bestimmter Zeiten zu unterlassen.

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Arbeitsrecht: Häufig gestellte Fragen zum Arbeitsverhältnis

Arbeitsrecht: Häufig gestellte Fragen zum Arbeitsverhältnis - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

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An dieser Stelle finden Sie eine Übersicht über häufige Fragen, die sich im Rahmen von Arbeitsverhältnissen und im Arbeitsrecht oft ergeben. Diese Auflistung ist nicht abschliessend und kann keine Beratung ersetzen, gleichwohl soll sie eine kleine Hilfe bei typischen ersten Fragen sein.

Arbeitsrecht: Rechtsanwalt Jens Ferner Alsdorf, Aachen

Arbeitsvertrag

Hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf einen schriftlichen Arbeitsvertrag und welchen Inhalt muss der Arbeitsvertrag haben?

Gemäß § 2 Abs. 1 NachwG hat der Arbeitgeber spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. In die Niederschrift sind mindestens aufzunehmen:

  1. der Name und die Anschrift der Vertragsparteien,
  2. der Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses,
  3. bei befristeten Arbeitsverhältnissen die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses,
  4. der Arbeitsort oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Ort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann,
  5. eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit,
  6. die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts und deren Fälligkeit,
  7. die vereinbarte Arbeitszeit,
  8. die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs,
  9. die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses,
  10. ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

Ist ein Arbeitsverhältnis nicht wirksam zustande gekommen, wenn kein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt?

Trotz der Regelung in § 2 Abs. 1 NachwG kann ein Arbeitsvertrag auch formfrei wirksam geschlossen werden. Die Begründung des Arbeitsverhältnisses ist keinem konstitutiven Formerfordernis unterworfen. Wird ein Arbeitnehmer auf der Grundlage eines mündlichen Arbeitsvertrags tätig, hat er Anspruch auf die Zahlung der mündlich vereinbarten Vergütung. Liegt auch eine mündliche Vereinbarung nicht vor, ist eine angemessene Vergütung zu zahlen.

Arbeitsrecht: Rechtsanwalt Jens Ferner Alsdorf, Aachen

Befristung von Arbeitsverträgen

Welche Arten von befristeten Arbeitsverträgen sind zu unterscheiden?

Schriftliche Vereinbarung erforderlich: Nach der gesetzlichen Regelung sind zwei Arten von befristeten Arbeitsverträgen zu unterscheiden.

Einerseits sieht das Gesetz befristete Arbeitsverträge ohne Sachgrund vor. Diese können grundsätzlich bis zu einer Dauer von maximal 2 Jahren abgeschlossen werden. Innerhalb dieses Zeitraums können zunächst für eine kürzere Zeit abgeschlossene Arbeitsverträge insgesamt dreimal verlängert werden. Ein befristeter Arbeitsvertrag ohne Sachgrund ist nur möglich, wenn entweder zuvor noch nie ein Arbeitsverhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien bestanden hat oder wenn zwischen zwei Arbeitsverhältnissen eine Unterbrechung von mindestens 3 Jahren vorliegt.

Andererseits gibt es befristete Arbeitsverträge mit Sachgrund. Dabei existieren vielfältige sachliche Gründe für eine Befristung. Typisches Beispiel für einen Sachgrund ist der Vertretungsbedarf. Ein solcher Vertretungsbedarf kann etwa bestehen, wenn ein Arbeitnehmer Elternzeit/Erziehungsurlaub in Anspruch nimmt. Befristete Arbeitsverträge mit Sachgrund können auch für eine längere Zeit als zwei Jahre abgeschlossen werden. Sie können auch dann wirksam sein, wenn zwischen den Parteien bereits früher einmal ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Kann ein befristeter Arbeitsvertrag mündlich vereinbart werden?

Die Befristung des Arbeitsvertrags ist nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart wurde. Nimmt der Arbeitnehmer seine Arbeit auf, bevor der befristete Arbeitsvertrag schriftlich abgeschlossen wurde, oder setzt er seine Tätigkeit mit Wissen des Arbeitgebers über das Befristungsende hinaus fort, so besteht ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.

Kann ein befristeter Arbeitsvertrag vor dem Befristungsende gekündigt werden?

Die ordentliche Kündigung eines befristeten Arbeitsvertrags ist nur zulässig, wenn die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung im Arbeitsvertrag oder in einem anwendbaren Tarifvertrag vorgesehen wurde.

Die fristlose Kündigung ist auch ohne einen entsprechenden Vorbehalt möglich. Voraussetzung ist aber, dass ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung vorliegt.

Tarifvertrag

Begriff des Tarifvertrags

Der Tarifvertrag ist ein Vertrag zwischen Tarifvertragsparteien.
Tarifvertragsparteien sind auf Seiten der Arbeitnehmer die Gewerkschaften. Auf Seiten der Arbeitgeber können die Tarifverträge durch Arbeitgebervereinigungen abgeschlossen werden. Allerdings kann auch der einzelne Arbeitgeber Partei des Tarifvertrags sein (Haus-/Firmentarifvertrag)

In der Bundesrepublik Deutschland gelten derzeit über 70.000 verschiedene Tarifverträge.

Je nach dem geregelten Inhalt unterscheidet man Mantel- bzw. Rahmentarifverträge, die die allgemeinen Arbeitsbedingungen regeln, Gehalts- und Lohntarifverträge, Tarifverträge über Sonderzahlungen, Urlaubsabkommen, Rationalisierungsschutzabkommen u.v.m.

Mantel- bzw. Rahmentarifverträge werden häufig für die Dauer mehrerer Jahre abgeschlossen. Gehalts- und Lohntarifverträge werden in der Regel nach kürzeren Zeiträumen neu abgeschlossen.

Aufgaben der Tarifverträge

Tarifverträge regeln den Arbeitsmarkt, in dem sie als Kollektivverträge verbindliche Vorgaben für die individuellen Arbeitsverträge machen. Sie gewährleisten hierdurch arbeitsvertragliche Mindestbedingungen für die vom Tarifvertrag betroffenen Arbeitnehmer. Sie erfüllen vor diesem Hintergrund eine Schutzfunktion für die abhängig Beschäftigten

Tarifverträge nutzen jedoch nicht nur den Beschäftigten. Aus Arbeitgebersicht leisten Tarifverträge einen Beitrag zu einheitlichen Wettbewerbsbedingungen jedenfalls bezogen auf die tarifunterworfenen Unternehmen. Hinzu kommt die Friedens- und Ordnungsfunktion der Tarifverträge. Während der Laufzeit der Tarifverträge besteht Friedenspflicht, d.h. es darf nicht gestreikt werden. Im Übrigen erhalten die Unternehmen für die Laufzeit der Tarifverträge Planungs- und Kalkulationssicherheit.

Bei Verbands- und Flächentarifverträgen kommt hinzu, dass der Konflikt um Löhne und Arbeitszeiten von den Betrieben ferngehalten und auf die Verbände verlagert wird.

Der Staat gewährleistet gemäß Art. 9 Abs. 3 GG die Koalitionsfreiheit, d.h. das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden.

Im übrigen ist aus Sicht des Staates mit dem Tarifvertragssystem eine wirkungsvolle Entlastungsfunktion verbunden, da die Verbände die tariflichen Arbeitsbedingungen im Allgemeinen autonom ohne Mithilfe des Staates vereinbaren.

Arbeitsrecht: Rechtsanwalt Jens Ferner Alsdorf, Aachen

Entstehung eines Tarifvertrages

Tarifverträge entstehen in der Regel ohne den Einsatz von Arbeitskampfmitteln in Folge von Verhandlungen der Tarifvertragsparteien.

Bleiben die Tarifvertragsverhandlungen jedoch ergebnislos, können die Tarifvertragsparteien auf die Arbeitskampfmittel des Streiks und der Aussperrung zurückgreifen.

Das Arbeitskampfrecht ist gesetzlich nicht geregelt. Nach der Rechtsprechung gilt jedoch für alle Arbeitskampfmaßnahmen, dass diese unter dem Gebot der Verhältnismäßigkeit stehen. Arbeitskampfmaßnahmen dürfen nur von den Tarifvertragsparteien geführt werden. Sogenannte „wilde Streiks“ einzelner Arbeitnehmer sind rechtswidrig. Zweck der Arbeitskampfmaßnahme muss es sein, die Tarifvertragspartei zum Abschluss eines Tarifvertrags zu bewegen. Andere Zwecke dürfen mit einem Arbeitskampf nicht verfolgt werden.

Arbeitskampfmaßnahmen dürfen nach dem ultima ratio Prinzip nur nach Ausschöpfung aller Verständigungsmöglichkeiten ergriffen werden. Allerdings sind Warnstreiks auch schon vor der förmlichen Beendigung von Tarifvertragsverhandlungen zulässig, wenn die Gewerkschaft ihre Verhandlungsmöglichkeiten ohne begleitende Arbeitskampfmaßnahmen als ausgeschöpft ansieht.

Geltungsbereich der Tarifverträge

Eine Tarifbindung besteht in der Regel nur, soweit einerseits der Arbeitnehmer Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft und andererseits der Arbeitgeber Partei des Tarifvertrags oder Mitglied der tarifschließenden Arbeitgebervereinigung ist. In diesem Fall gilt der Tarifvertrag kraft beiderseitiger Verbandszugehörigkeit.

Unabhängig hiervon sind ca. 500 Tarifverträge in der Bundesrepublik Deutschland für allgemeinverbindlich erklärt worden. Diese allgemeinverbindlichen Tarifverträge erfassen die Arbeitsverhältnisse unabhängig davon, ob Arbeitnehmer und Arbeitgeber Mitglied der Tarifvertragsparteien sind. Allgemeinverbindliche Tarifverträge finden sich vor allem in Branchen, in denen eine besondere Schutzbedürftigkeit von Arbeitnehmern angenommen wird (Reinigungsgewerbe, Baugewerbe, Hotel- und Gaststättengewerbe etc.). Allgemeinverbindliche Tarifverträge können auch branchenspezifische Mindestlöhne festlegen.

Häufig finden Tarifverträge auch kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung Anwendung. So vereinbaren tarifgebundene Arbeitgeber zumeist mit allen Arbeitnehmern – unabhängig von deren Gewerkschaftszugehörigkeit – die Geltung der einschlägigen Tarifverträge.

Arbeitszeit

Wie hoch ist die maximal zulässige tägliche Arbeitszeit?

Die maximale Arbeitszeit beträgt 10 Stunden am Tag: Nach den Regelungen des Arbeitszeitgesetzes beträgt die maximal zulässige tägliche Arbeitszeit 10 Stunden. Unter Zugrundelegung von sechs Werktagen beträgt daher die maximal zulässige wöchentliche Arbeitszeit 60 Stunden.

Allerdings darf die wöchentliche Arbeitszeit im Durchschnitt von 24 Wochen bzw. 6 Monaten insgesamt 48 Stunden nicht übersteigen.

Die Arbeit ist durch im Voraus feststehende Ruhepausen von mindestens 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden und 45 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als neun Stunden zu unterbrechen. Nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit müssen Arbeitnehmer eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens elf Stunden haben.

Auf der Grundlage von Tarifverträgen sind teilweise abweichende Regelungen möglich.

Die maximal zulässige tägliche Lenkzeit für Kraftfahrer beträgt neun Stunden. Sie kann an maximal zwei Tagen pro Woche auf zehn Stunden verlängert werden

Was zählt zur Arbeitszeit?

Zur Arbeitszeit nach dem Arbeitszeitgesetz zählen auch die Zeiten von Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst.

Im voraus feststehende Pausen – etwa die Mittagspause – zählen als Ruhepausen nicht zur Arbeitszeit.

Die Fahrzeit vom Wohnort zum Arbeitsplatz ist in der Regel nicht als Arbeitszeit anzusehen.

Arztbesuche, die während der Arbeitszeit stattfinden müssen, sind nach der gesetzlichen Regelung regelmäßig als Arbeitszeit zu vergüten.

Minijobs

Wie ist die arbeitsrechtliche Stellung geringfügig Beschäftigter?

Geringfügig Beschäftigte haben grundsätzlich die gleiche arbeitsrechtliche Stellung wie andere Arbeitnehmer.

Geringfügig Beschäftigte verfügen insbesondere über einen anteiligen Urlaubsanspruch. Arbeitet der geringfügig Beschäftigte z.B. an nur einem Wochentag, hat er nach dem Bundesurlaubsgesetz einen Anspruch auf vier Tage bezahlten Jahresurlaub.

Geringfügig Beschäftigte haben auch Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und an Feiertagen. Voraussetzung ist allerdings wie bei jedem Arbeitnehmer, dass die Krankheits- bzw. Feiertage auf reguläre Arbeitstage des geringfügig Beschäftigten fallen.

Sind auf den Verdienst geringfügig Beschäftigter Sozialabgaben zu leisten?

Im Allgemeinen vereinbart der Arbeitgeber mit dem geringfügig Beschäftigten einen Nettoverdienst. Der Arbeitgeber muss zusätzlich zum Nettoverdienst einen Beitrag in Höhe von 30 % des Nettoverdienstes an die Bundesknappschaft abführen. Diese 30 % setzen sich zusammen aus einem Beitrag zur Rentenversicherung in Höhe von 15 %, einem Beitrag zur Krankenversicherung in Höhe von 13 % und einer pauschalen Steuer in Höhe von 2 %. Erfolgt die Beschäftigung in Privathaushalten, sind die Beiträge geringer. Trotz der Abführung von Beiträgen zur Krankenversicherung ist die geringfügige Beschäftigung krankenversicherungsfrei. Dies bedeutet, dass der geringfügig Beschäftigte seinen Krankenversicherungsschutz anderweitig sicherstellen muss.

Durch freiwillige Aufstockung des pauschalen Arbeitgeberbeitrags (15 %) auf den vollen Beitrag zur gesetzlichen Rentenversicherung (18,7 %, Stand Januar 2015), also durch Zahlung eines zusätzlichen Betrags in Höhe von derzeit 3,7 % aus dem Einkommen, besteht nunmehr auch im Rahmen eines Minijobs die Möglichkeit, vollwertige Beschäftigungszeiten in der Rentenversicherung zu erwerben. Nähere Informationen hierzu erteilen die Auskunfts- und Beratungsstellen der Deutschen Rentenversicherung

Kann ein Arbeitnehmer mehrere Minijobs haben und ist ein Minijob auch neben einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit möglich?

Ein Arbeitnehmer kann parallel auch mehreren Minijobs nachgehen, wenn sein Gesamtverdienst aus diesen Beschäftigungen 450,- Euro monatlich nicht übersteigt. Auch neben einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung kann grundsätzlich ein Minijob ausgeübt werden. Nicht möglich ist allerdings ein Minijob bei dem Arbeitgeber, bei dem auch das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis besteht.

 

Kurzarbeit

Unter welchen Voraussetzungen kann Kurzarbeit im Betrieb eingeführt werden?

Erforderlich ist zunächst ein erheblicher Arbeitsausfall im Sinne von § 170 SGB III. Da die Kurzarbeit in die gegenseitigen Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis eingreift, bedarf sie zudem einer konkreten Rechtsgrundlage. Existiert in dem Betrieb ein Betriebsrat, ist Rechtsgrundlage für die Kurzarbeit zumeist eine Betriebsvereinbarung. Denkbar ist auch eine individualrechtliche Vereinbarung mit jedem Arbeitnehmer.

Arbeitsrecht: Rechtsanwalt Jens Ferner Alsdorf, Aachen

Wann besteht Anspruch auf Kurzarbeitergeld?

Gemäß § 169 SGB III haben Arbeitnehmer Anspruch auf Kurzarbeitergeld, wenn

  1. ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegt, (§ 170 SGB III)
  2. die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind (§ 171 SGB III)
  3. die persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind (§ 172 SGB III) und
  4. der Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit angezeigt worden ist (§ 173 SGB III).

Schließt Kurzarbeit betriebsbedingte Kündigungen aus?

Die Einführung von Kurzarbeit spricht zunächst indiziell dafür, dass der Arbeitgeber nur von einem vorübergehenden Arbeitsmangel ausgegangen ist. Ein nur vorübergehender Arbeitsmangel kann im Regelfall eine betriebsbedingte Kündigung nicht rechtfertigen. Allerdings kann der Arbeitgeber eine betriebsbedingte Kündigung aussprechen, wenn er im Zuge der Kurzarbeit bemerkt, dass der Beschäftigungsbedarf für einzelne Arbeitnehmer dauerhaft entfallen ist.

Zu beachten ist, dass der gekündigte Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld hat (§ 172 SGB III).

Wie ist das Verhältnis zwischen Kurzarbeit und Urlaub?

Ist für einen Arbeitnehmer Kurzarbeit angemeldet, so kommt eine gleichzeitige Urlaubsgewährung für diesen Zeitraum grundsätzlich nicht in Betracht. Die betroffenen Arbeitnehmer müssten gegebenenfalls für die Dauer der Urlaubsgewährung aus der Kurzarbeiterregelung ausgenommen werden.

 

Arbeitsrecht: Rechtsanwalt Jens Ferner Alsdorf, Aachen

Probezeit

Müssen Arbeitsverhältnisse mit einer Probezeit beginnen und wie lang darf eine arbeitsvertragliche Probezeit höchstens sein ?

Es gibt keine gesetzliche Vorschrift, nach der ein Arbeitsverhältnis mit einer Probezeit beginnen muss.

Es gibt auch keine gesetzliche Obergrenze für die Länge einer arbeitsvertraglichen Probezeit. Im Allgemeinen übersteigt die Dauer der Probezeit jedoch sechs Monate nicht.

Soweit ausnahmsweise eine Probezeit von mehr als sechs Monaten vereinbart wird, ist dies kündigungsrechtlich für den Arbeitnehmer ohne Bedeutung. Die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz beträgt unabhängig von der Länge einer vereinbarten Probezeit sechs Monate. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer in einem Betrieb mit mehr als zehn Beschäftigten auch dann nach Ablauf von sechs Monate allgemeinen Kündigungsschutz genießt, wenn eine Probezeit von mehr als sechs Monaten vereinbart war. Auch die kurze, vierzehntägige Kündigungsfrist gilt nur in den ersten sechs Monaten einer vereinbarten Probezeit.

Ist eine Kündigung in der Probezeit trotz Krankheit wirksam?

Das Recht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer während der Probezeit zu entlassen, wird durch das Vorliegen einer Erkrankung des Arbeitnehmers grundsätzlich nicht eingeschränkt. Kündigt der Arbeitgeber allerdings aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit, so kann er verpflichtet sein, dem Arbeitnehmer die Entgeltfortzahlung bis zur Dauer von sechs Wochen auch über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus zu leisten.

Ist bei Auszubildenden eine Probezeit zu vereinbaren und kann das Ausbildungsverhältnis in der Probezeit ohne Grund fristlos gekündigt werden ?

Anders als im Arbeitsverhältnis ist im Berufsausbildungsverhältnis eine Probezeit zwingend vorgesehen. Die Probezeit muss mindestens einen Monat und darf maximal vier Monate betragen. Während der Probezeit kann das Ausbildungsverhältnis jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden § 15 (1) Berufsbildungsgesetz. Nach Ablauf der Probezeit ist nur noch eine Kündigung aus wichtigem Grund möglich.

Rauchverbot

Haben nicht rauchende Beschäftigte einen Anspruch auf einen rauchfreien Arbeitsplatz?

Zum Nichtraucherschutz am Arbeitsplatz trifft § 5 Arbeitsstättenverordnung die nachfolgende Bestimmung:

„(1) Der Arbeitgeber hat die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit die nicht rauchenden Beschäftigten in Arbeitsstätten wirksam vor den Gesundheitsgefahren durch Tabakrauch geschützt sind. Soweit erforderlich, hat der Arbeitgeber ein allgemeines oder auf einzelne Bereiche der Arbeitsstätte beschränktes Rauchverbot zu erlassen.

(2) In Arbeitsstätten mit Publikumsverkehr hat der Arbeitgeber Schutzmaßnahmen nach Absatz 1 nur insoweit zu treffen, als die Natur des Betriebes und die Art der Beschäftigung es zulassen.“

Hieraus folgt, dass nicht rauchende Beschäftigte im Regelfall einen Anspruch auf einen rauchfreien Arbeitsplatz haben.

Abgesehen von der Arbeitsstättenverordnung sind in weiteren gesetzlichen Regelungen Rauchverbote festgelegt. So besteht etwa nach dem Gesetz zur Verbesserung des Nichtraucherschutzes in Nordrhein-Westfalen ein Rauchverbot an Arbeitsplätzen in öffentlichen Einrichtungen, Gesundheits- und Sozialeinrichtungen, Erziehungs- und Bildungseinrichtungen, geschlossenen Sporteinrichtungen, Kultur- und Freizeiteinrichtungen sowie Flughäfen.

Haben rauchende Beschäftigte einen Anspruch darauf, im Betrieb rauchen zu dürfen?

Ein Rechtsanspruch darauf, am Arbeitsplatz rauchen zu dürfen, lässt sich wohl weder aus der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG noch aus einfach gesetzlichen Regelungen herleiten.

Allerdings kann der Arbeitgeber den rauchenden Beschäftigten entgegenkommen, in dem er Raucherräume oder Raucherzonen einrichtet, in denen das Rauchen gestattet ist. Zu klären ist in diesem Zusammenhang auch, inwiefern die Raucherpausen als Arbeitszeit gewertet werden.

Bei Regelungen zum Rauchverbot sind die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bzw. Personalrats zu beachten.

Arbeitsrecht: Rechtsanwalt Jens Ferner Alsdorf, Aachen

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Gewerberecht: Unzuverlässigkeit beim Betrieb einer Gaststätte wegen Verstoss gegen Nichtraucherschutz?

Gewerberecht: Unzuverlässigkeit beim Betrieb einer Gaststätte wegen Verstoss gegen Nichtraucherschutz? - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Wer sich als „Unzuverlässig“ erweist, dem kann die Erlaubnis zum Betrieb einer Gaststätte versagt werden – doch ist jemand auch als unzuverlässig einzustufen, wenn er wiederholt und vehement die Regelungen zum Nichtraucherschutz ignoriert? Beim OVG Saarland (1 B 310/14) ging es um diese Frage, allerdings gibt es hier auch eine Besonderheit – im saarländischen Nichtraucherschutzgesetz befindet sich eine Vermutung der Unzuverlässigkeit bei dreimaligem Verwirklichen von Ordnungswidrigkeiten im Sinne des Nichtraucherschutzgesetzes. Dies führte im vorliegenden Fall zum Streit mit einem Gaststättenbetreiber.
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Rauchverbot: E-Zigaretten in nordrhein-westfälischen Gaststätten nicht verboten

Rauchverbot: E-Zigaretten in nordrhein-westfälischen Gaststätten nicht verboten - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Gastwirte sind nach dem nordrhein-westfälischen Nichtraucherschutzgesetz (NiSchG NRW) nicht verpflichtet, den Gebrauch sog. E-Zigaretten in ihren Betrieben zu unterbinden. Das hat der 4. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 04.11.2014 (4 A 775/14) festgestellt und damit eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln (7 K 4612/13) bestätigt.
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Verfassungsbeschwerde gegen Nichtrauchergesetz NRW aus Aachen: Erfolgsaussichten?

Verfassungsbeschwerde gegen Nichtrauchergesetz NRW aus Aachen: Erfolgsaussichten? - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Ein Wirt sowie ein Gast aus Stolberg/Aachen haben Verfassungsbeschwerde eingelegt gegen das Nichtraucherschutzgesetz NRW (dazu hier ein Kurzbericht und hier der Volltext), das ab dem 1. Mai 2013 gilt. Die Gesetzesänderung, die ein noch strikteres Rauchverbot vorsieht, soll die beiden in Ihren Grundrechten in unzulässiger Weise beeinträchtigen. Da ich in letzter Zeit einige Male darauf angesprochen wurde, ob ich hier Chancen einräume, ein kurzes Statement: Nein, tue ich nicht. Ich sehe in dieser Verfassungsbeschwerde letztlich keine Aussicht auf Erfolg.

Dazu in aller Kürze: Das ab 1. Mai 2013 gültige Nichtraucherschutzgesetz NRW sieht im §3 weiterhin Ausnahmevorschriften vor. Diese beziehen sich aber nicht auf Gaststätten nach §2 Nr.7, sondern auf andere öffentliche Einrichtungen, etwa Flughäfen. Damit wird im Ergebnis im Bereich der Gaststätten ein durchgehendes Rauchverbot auferlegt. Das BVerfG (1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08, 1 BvR 906/08 – hier im Volltext) hat sich seinerzeit zum Rauchverbot geäußert und zwei Grundsätze aufgestellt: Ein umfassendes Rauchverbot ist möglich und greift insbesondere nicht unverhältnismäßig in die Rechte der Wirte oder Gäste ein. Wenn ein Rauchverbot aber Ausnahmen vorsieht, sind hierbei die besonderen Interessen der Wirte so genannter „Eckkneipen“ zu berücksichtigen. Das BVerfG hat hierbei die Konkurrenzsituation der Gaststätten untereinander ins Auge gefasst und klar gestellt, dass diese Konkurrenzsituation ein erhebliches Problem sein kann: Hier werden nämlich Gaststätten bevorzugt, die räumliche Größe und finanzielle Möglichkeiten für Raucherräume haben, während „Eckkneipen“ keine Chance erhalten. Diese, vom BVerfG seinerzeit ausdrücklich angesprochene Situation wird durch die vorliegende Gesetzesänderung aber gerade nicht tangiert. Die Ausnahmen für Flughäfen oder Universitäten haben keinen Einfluss darauf, ob sich die Konkurrenzsituation für Eckkneipen verschärft. Das BVerfG hat insofern in benannter Entscheidung auch ausdrücklich klargestellt:

Auf der Grundlage der ihm zuzubilligenden Spielräume wäre der Gesetzgeber nicht gehindert […] ein striktes Rauchverbot in Gaststätten zu verhängen.

Im Ergebnis sehe ich keine ernsthafte Erfolgsaussicht mit Blick auf die bisher vorliegende, sehr umfangreiche Entscheidung des BVerfG. Insbesondere hat das BVerfG deutlich gemacht, keine Probleme damit zu haben, wenn in Gaststätten alleine ein Rauchverbot verhängt wird. Die in NRW gewählte Lösung beachtet die Problematik der Abwanderung von Gästen und wird letztlich sicherlich Bestand haben.

Anmerkung: Interessant wird die Frage der Betroffenheit des Beschwerdeführers sein. Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG muss man bei einer Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen ein Gesetz durch die angegriffene Norm nicht nur selbst und gegenwärtig, sondern auch unmittelbar in seinen Grundrechten betroffen sein. Insbesondere muss man geltend machen, dass man gerade durch die Norm und nicht erst durch ihren Vollzug in seinen Grundrechten betroffen ist. (dazu umfangreich BVerfG, 1 BvR 840/08). Dies ist hier, nicht zuletzt bei einem Gesetz das nicht einmal in Kraft getreten ist, durchaus diskussionswürdig.

OVG Münster: Gaststätten als Raucherclubs unzulässig

OVG Münster: Gaststätten als Raucherclubs unzulässig - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Der 4. Senat des Oberverwaltungsgerichts Münster (4 B 1771/10) hat mit Eilbeschluss vom 4. April 2011 ein Rauchverbot für eine Gaststätte bestätigt, die nach Angaben der Inhaberin nur den Mitgliedern eines sogenannten Raucherclubs offen steht. Zuvor hatte bereits das Verwaltungsgericht Köln den Eilantrag der Gastwirtin gegen das von der Stadt Köln verhängte Rauchverbot abgelehnt.
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BVerfG: Bayerisches Rauchverbot auch in Shisha-Bars

BVerfG: Bayerisches Rauchverbot auch in Shisha-Bars - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Das BVerfG (1 BvQ 23/10) hat einen Antrag auf eine einstweilige Anordnung durch den Betreiber einer „Shisha-Bar“ zurück gewiesen: Dieser ist von dem strikten bayerischen Rauchverbot betroffen und sieht – wohl zu Recht – seine Existenz bedroht. Das BVerfG aber sieht keine Verfassungswidrigkeit:

Das Bundesverfassungsgericht hat bereits mit Urteil vom 30. Juli 2008 entschieden, dass der Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht gehindert ist, dem Gesundheitsschutz gegenüber den damit beeinträchtigten Freiheitsrechten, insbesondere der Berufsfreiheit der Gastwirte und der Verhaltensfreiheit der Raucher, den Vorrang einzuräumen und ein striktes Rauchverbot in Gaststätten zu verhängen (vgl. BVerfGE 121, 317 <357 ff.>). Angesichts seines Einschätzungsspielraums ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Landesgesetzgeber auch den beim Rauchen von Wasserpfeifen entstehenden Tabakrauch in der Umgebungsluft als Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung ansieht.

Entscheidet sich der Gesetzgeber wegen des hohen Rangs der zu schützenden Rechtsgüter für ein striktes Rauchverbot in allen Gaststätten, so darf er dieses Konzept konsequent verfolgen und muss sich auch nicht auf Ausnahmeregelungen für solche Gaststätten einlassen, bei denen – wie bei so genannten Shisha-Bars – das Rauchen Teil des gastronomischen Konzepts ist.

Es mag auf den ersten Blick abstrus wirken, ist aber im Gesamtlicht der bisherigen Entscheidung eine durchaus konsequente (und vorhersehbare) Haltung. Gleichwohl bezweifle ich, dass damit „Shisha-Bars“ der Garaus droht in Bayern. Es dürfte nicht lange dauern, bis man versucht, durch eine Entzerrung von gastronomischem Betrieb und „rauchendem Betrieb“ das Modell am Leben zu erhalten (Beispiel: Verkauf von Getränken als „ToGo Variante“ in einem angrenzenden Ladenlokal, die dann im „Shisha-Betrieb“ konsumiert werden können).

So genannte „Herrenclubs“ sollten davon ohnehin nicht betroffen sein, da das aktuelle Rauchverbot auf Grund des Volksentscheides in Bayern nicht bei (echten) geschlossenen Gesellschaften gilt, abgestellt wird auf das Kriterium der „allgemeinen Zugänglichkeit“.

Verfassungsbeschwerde gegen das strikte Rauchverbot in bayerischen Gaststätten erfolglos

Verfassungsbeschwerde gegen das strikte Rauchverbot in bayerischen Gaststätten erfolglos - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Am 1. August 2010 ist das durch einen Volksentscheid beschlossene neue bayerische Gesetz zum Schutz der Gesundheit vom 23. Juli 2010 in Kraft getreten. Es sieht ein striktes Rauchverbot für alle Gaststätten vor. Die mit Wirkung zum 1. August 2009 geschaffenen Ausnahmeregelungen für Bier-, Wein- und Festzelte und für getränkegeprägte kleine Einraumgaststätten sind ebenso entfallen wie die zur gleichen Zeit geschaffene Möglichkeit, Rauchernebenräume einzurichten.

Die Beschwerdeführerin zu 1) ist Raucherin und besucht mehrmals wöchentlich Gaststätten. Die Beschwerdeführerin zu 2) betreibt eine Gaststätte und erzielt einen erheblichen Teil ihres Umsatzes durch geschlossene Gesellschaften, die in abgetrennten Räumen stattfinden. Die Beschwerdeführerin zu 3), eine GmbH, betreibt ein „Pilslokal“ mit einer
Fläche von weniger als 75 m2 und macht geltend, sie beschäftige nur Raucher und es würden „nur rauchende Gäste eingelassen“.

Die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts hat die Verfassungsbeschwerde, mit der die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen geltend machen, durch die strikte Neufassung des Rauchverbots in ihrer
allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) bzw. ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verletzt zu sein, nicht zur Entscheidung angenommen (1 BvR 1746/10). Die Verfassungsbeschwerde hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der Grundrechte oder grundrechtgleichen Rechte der Beschwerdeführerinnen angezeigt. Die strikte Neufassung des Rauchverbots verletzt weder die Beschwerdeführerin zu 1) als Raucherin noch die Beschwerdeführerinnen zu 2) und 3) als Inhaberinnen von Gaststätten in ihren Grundrechten.
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OVG NRW zu Nichtraucherschutzgesetz: Was ist ein Gebäude?

OVG NRW zu Nichtraucherschutzgesetz: Was ist ein Gebäude? - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Das OVG NRW hat am 11.11.09 (4 B 512/09) entschieden, was ein „Gebäude“ im Sinne des Nichrraucherschutzgesetzes NRW ist. Streitig war wohl, wie es zu bewerten ist, wenn ein Betrieb „quasi offen“ ist, zu denken ist an einen Gaststätten-Betrieb, der zwar keinen eigenen Raum hat, aber Teil eines umfassenden Gebäudes ist. Etwa ein offener Ausschank in einer Shopping-Mall. Der BEschwerdeführer war der Ansicht, dass er nicht von (eigenen) Wänden umgeben ist und die Wände des riesigen Gebäudes in dem er niedergelassen ist, nicht gelten können. Das OVG NRW sieht dies mit den folgenden Worten anders:

Dabei muss es sich nicht um die „eigenen“ Wände und Decken der Gaststätte handeln. Dass der Betrieb der Gaststätte den gesamten umschlossenen Raum einnimmt, setzt der Gesetzeswortlaut nämlich nicht voraus; das Rauchverbot nach § 4 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW erfasst gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW vielmehr auch solche Schank- und Speisewirtschaften, die nur auf Teilflächen eines umschlossenen Raumes betrieben werden. Denn auch eine solche Gaststätte befindet sich „in“ einem umschlossenen Raum, wie es § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW verlangt. […] Eine andere Betrachtung gebieten weder der Regelungszweck noch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Das Nichtraucherschutzgesetz NRW soll vor Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen zu schützen. […] Weitere Differenzierungen, etwa nach Maßgabe des von dem Raum umschlossenen Luftvolumens im Verhältnis zur Bodenfläche, dem Grad der Durchlüftung des Raumes oder dem Anteil der vom gesetzlichen Rauchverbot betroffenen Schank- und Speisewirtschaft an der Gesamtnutzung eines Raumes, hat der Gesetzgeber nicht vorgenommen. […] Unabhängig davon dürfte die Vorschrift – über ihren Wortlaut hinaus – auch Gaststätten ohne herkömmlichen Eingangsbereich erfassen. Mit Blick auf den Zweck der Norm, jeden Gast auf das Rauchverbot hinzuweisen, dürfte ihr im Wege einer erweiternden Auslegung zu entnehmen sein, dass in Gaststätten, die keinen abgrenzbaren Eingangsbereich haben, das Warnzeichen „Rauchen verboten“ in anderer Weise – erforderlichenfalls an mehreren Stellen – so anzubringen ist, dass jeder Gast das Warnzeichen ohne weiteres wahrnehmen kann.