Unterrichtsausschluss wegen Rauchens einer E-Shisha auf dem Schulgelände

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Das Verwaltungsgericht Düsseldorf (18 L 562/15) hat entschieden, dass das Rauchen einer E-Shisha auf dem Schulgelände Grund genug für einen zeitweisen Unterrichtsausschluss sein kann:

Durch das Rauchen einer E‑Shisha auf dem Schulgelände als Schüler einer 5. Klasse hat der Antragsteller gegen Vorschriften des Schulgesetzes verstoßen. (…)
Denn ausweislich der im Internet veröffentlichten Stellungnahme des Deutschen Krebsforschungszentrums (…) ist das E‑Shisha‑Rauchen nach der Art und Weise der Aufnahme von Stoffen in den Körper durch das Einatmen verdampfter Stoffe in Gestalt von (zumeist) Propylenglykol (als Trägerstoff) und von Aromen jedenfalls ungesund, auch wenn sich dies noch nicht in allen Kreisen der Bevölkerung Deutschlands herumgesprochen hat. Die Folgen eines längeren und intensiven Konsums sind noch nicht hinreichend erforscht. Darüber hinaus kann auch eine Gefährdung der Gesundheit durch Passivrauchen nicht ausgeschlossen werden. Zudem besteht die dringende Gefahr der Verharmlosung des Rauchens von Nikotin und gefährlicheren Stoffen. Das Rauchen von E-Shishas kann naheliegend einen Einstieg in späteren Nikotin‑Konsum erleichtern, wenn nicht sogar bewirken. Es entspricht aber dem verfassungsrechtlichen Schutzauftrag der Schule, nicht nur minderjährige Schüler an einer Selbstgefährdung mit allen Mitteln zu hindern, sondern auch einer negativen Vorbildwirkung entgegen zu wirken. Das Rauchen von E‑Shishas in der Schule durch minderjährige Schüler verstößt daher auch ohne ausdrücklich hierauf bezogenes Verbot mindestens gegen den Erziehungsauftrag in § 2 Abs. 6 Nr. 8 SchulG NRW, wonach Schüler insbesondere lernen sollen, sich gesund zu ernähren und gesund zu leben.

Dass der Antragsteller insoweit auch ein Unrechtsbewusstsein hatte, ergibt sich daraus, dass er die E‑Shisha heimlich geraucht hat. Es kann daher dahin stehen, ob die Maßnahme in der Schärfe auch allein aus Gründen der Abschreckung hätte verhängt werden können.

Nutzungsänderungsgenehmigung: Cafe ist keine Shisha-Bar

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Das Oberverwaltungsgericht NRW (7 B 426/17) konnte klarstellen, dass eine Nutzungsänderungsgenehmigung einzuholen ist, wenn man vom Betrieb eines Cafes auf den Betrieb einer Shisha-Bar umsteigt:

Soweit der Antragsteller geltend macht, bei dem ursprünglich genehmigten Café und der nunmehr betriebenen Shisha- und Cocktailbar handele es sich um die gleiche Betriebsart, so dass keine Nutzungsänderungsgenehmigung notwendig sei, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Eine die Genehmigungspflicht auslösende Nutzungsänderung liegt vor, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen Nutzung dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder zumindest sein kann.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20.9.2010 – 7 B 985/10 -, BRS 76 Nr. 142 = BauR 2011, 240 und vom 8.5.2015 – 7 A 1145/14 -, juris.

Dies ist hier – wie das Verwaltungsgericht umfassend begründet hat – schon wegen der veränderten Öffnungszeiten der Fall.

Mietrecht: Betrieb einer Shisha-Bar als Gaststätte mit Alkoholausschank

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Kann der Betrieb einer Shisha-Bar als eine „Gaststätte mit Alkoholausschank“ qualifiziert werden? Die Frage ist relevant bei der Frage, ob ein derartiger Betrieb vom Mietvertrag noch gedeckt ist oder sich ein Kündigungsrecht des Vermieters ergibt. Das Oberlandesgericht Köln (1 U 25/16) führt hierzu aus, dass Vermieter mit einem solchen Betrieb einer Shisha Bar unter dem Zweckmantel der Gaststätte durchaus leben müssen:

Der Betrieb einer Shisha-Bar stellt grundsätzlich im Verhältnis zu dem im Vertrag vereinbarten Zweck des Betriebs einer „Gaststätte mit Alkoholausschank“ keine abweichende Nutzung dar. Bereits rein begrifflich ist der Betrieb einer Shisha-Bar unter den genannten Zweck zu fassen, da dort ebenfalls im Wesentlichen Getränke und insbesondere Alkohol – in Abgrenzung etwa zu einem Speiselokal – angeboten werden. Vor der Einführung des Rauchverbots in öffentlichen Räumen hat der Konsum von Zigaretten oder anderen Rauchwaren keine Abweichung von einer vertraglichen Einordnung eines Lokals als „Gaststätte mit Alkoholausschank“ begründet. Gleiches muss nach der Überzeugung des Senats für das Angebot von Shisha-Pfeifen als zusätzliche Leistung gelten. Der Konsum von Shisha (Trockenfrüchte bzw. Steine) ist auch nach Einführung des Nichtraucherschutzgesetzes für öffentliche Lokale nach dem 01.05.2013 erlaubt.

Arbeitsrecht: Keine bezahlten Raucherpausen – keine betriebliche Übung

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Das landesarbeitsgericht Nürnberg (2 Sa 132/15) hat sich mit Raucherpausen beschäftigt und festgestellt, dass es hier keinen Anspruch auf bezahlte Raucherpausen gibt. Auch wenn dies im Betrieb früher so gehandhabt wurde entwickelt sich keine betriebliche Übung dahingehend, dass man auf einen Fortbestand dieser Regelung vertrauen darf, sofern hier nicht dezidierte Kontrollen/Vorgaben des Arbeitgebers existieren:

Hat der Arbeitgeber während sog. Raucherpausen, für die die Arbeitnehmer ihren Arbeitsplatz jederzeit verlassen durften, das Entgelt weitergezahlt, ohne die genaue Häufigkeit und Dauer der jeweiligen Pausen zu kennen, können die Arbeitnehmer nicht darauf vertrauen, dass der Arbeitgeber diese Praxis weiterführt. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung entsteht nicht.

Mietrecht: Rauchen des Mieters auf dem Balkon

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Der – unter anderem für Besitzschutzansprüche zuständige – V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat sich mit der Frage befasst, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Mieter, der sich durch den von einem tiefer gelegenen Balkon aufsteigenden Zigarettenrauch im Gebrauch seiner Wohnung beeinträchtigt fühlt und zudem Gefahren für seine Gesundheit durch sog. Passivrauchen befürchtet, von dem anderen Mieter verlangen kann, das Rauchen während bestimmter Zeiten zu unterlassen.

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Arbeitsrecht: Häufig gestellte Fragen zum Arbeitsverhältnis

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Es gibt immer wiederkehrende Fragen rund um das Arbeitsverhältnis, die das OLG Hamm in einer Veröffentlichung sehr gut zusammengefasst hat. Diese Veröffentlichung wird an dieser Stelle übernommen unter Hinweis auf das OLG Hamm als Urheber. Beachten Sie unsere weiteren Artikel zu den einzelnen Themen, die über die entsprechenden Schlagwörter aufgefunden werden können.
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Gewerberecht: Unzuverlässigkeit beim Betrieb einer Gaststätte wegen Verstoss gegen Nichtraucherschutz?

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Wer sich als „Unzuverlässig“ erweist, dem kann die Erlaubnis zum Betrieb einer Gaststätte versagt werden – doch ist jemand auch als unzuverlässig einzustufen, wenn er wiederholt und vehement die Regelungen zum Nichtraucherschutz ignoriert? Beim OVG Saarland (1 B 310/14) ging es um diese Frage, allerdings gibt es hier auch eine Besonderheit – im saarländischen Nichtraucherschutzgesetz befindet sich eine Vermutung der Unzuverlässigkeit bei dreimaligem Verwirklichen von Ordnungswidrigkeiten im Sinne des Nichtraucherschutzgesetzes. Dies führte im vorliegenden Fall zum Streit mit einem Gaststättenbetreiber.
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Rauchverbot: E-Zigaretten in nordrhein-westfälischen Gaststätten nicht verboten

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Gastwirte sind nach dem nordrhein-westfälischen Nichtraucherschutzgesetz (NiSchG NRW) nicht verpflichtet, den Gebrauch sog. E-Zigaretten in ihren Betrieben zu unterbinden. Das hat der 4. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 04.11.2014 (4 A 775/14) festgestellt und damit eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln (7 K 4612/13) bestätigt.
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Verfassungsbeschwerde gegen Nichtrauchergesetz NRW aus Aachen: Erfolgsaussichten?

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Ein Wirt sowie ein Gast aus Stolberg/Aachen haben Verfassungsbeschwerde eingelegt gegen das Nichtraucherschutzgesetz NRW (dazu hier ein Kurzbericht und hier der Volltext), das ab dem 1. Mai 2013 gilt. Die Gesetzesänderung, die ein noch strikteres Rauchverbot vorsieht, soll die beiden in Ihren Grundrechten in unzulässiger Weise beeinträchtigen. Da ich in letzter Zeit einige Male darauf angesprochen wurde, ob ich hier Chancen einräume, ein kurzes Statement: Nein, tue ich nicht. Ich sehe in dieser Verfassungsbeschwerde letztlich keine Aussicht auf Erfolg.

Dazu in aller Kürze: Das ab 1. Mai 2013 gültige Nichtraucherschutzgesetz NRW sieht im §3 weiterhin Ausnahmevorschriften vor. Diese beziehen sich aber nicht auf Gaststätten nach §2 Nr.7, sondern auf andere öffentliche Einrichtungen, etwa Flughäfen. Damit wird im Ergebnis im Bereich der Gaststätten ein durchgehendes Rauchverbot auferlegt. Das BVerfG (1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08, 1 BvR 906/08 – hier im Volltext) hat sich seinerzeit zum Rauchverbot geäußert und zwei Grundsätze aufgestellt: Ein umfassendes Rauchverbot ist möglich und greift insbesondere nicht unverhältnismäßig in die Rechte der Wirte oder Gäste ein. Wenn ein Rauchverbot aber Ausnahmen vorsieht, sind hierbei die besonderen Interessen der Wirte so genannter „Eckkneipen“ zu berücksichtigen. Das BVerfG hat hierbei die Konkurrenzsituation der Gaststätten untereinander ins Auge gefasst und klar gestellt, dass diese Konkurrenzsituation ein erhebliches Problem sein kann: Hier werden nämlich Gaststätten bevorzugt, die räumliche Größe und finanzielle Möglichkeiten für Raucherräume haben, während „Eckkneipen“ keine Chance erhalten. Diese, vom BVerfG seinerzeit ausdrücklich angesprochene Situation wird durch die vorliegende Gesetzesänderung aber gerade nicht tangiert. Die Ausnahmen für Flughäfen oder Universitäten haben keinen Einfluss darauf, ob sich die Konkurrenzsituation für Eckkneipen verschärft. Das BVerfG hat insofern in benannter Entscheidung auch ausdrücklich klargestellt:

Auf der Grundlage der ihm zuzubilligenden Spielräume wäre der Gesetzgeber nicht gehindert […] ein striktes Rauchverbot in Gaststätten zu verhängen.

Im Ergebnis sehe ich keine ernsthafte Erfolgsaussicht mit Blick auf die bisher vorliegende, sehr umfangreiche Entscheidung des BVerfG. Insbesondere hat das BVerfG deutlich gemacht, keine Probleme damit zu haben, wenn in Gaststätten alleine ein Rauchverbot verhängt wird. Die in NRW gewählte Lösung beachtet die Problematik der Abwanderung von Gästen und wird letztlich sicherlich Bestand haben.

Anmerkung: Interessant wird die Frage der Betroffenheit des Beschwerdeführers sein. Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG muss man bei einer Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen ein Gesetz durch die angegriffene Norm nicht nur selbst und gegenwärtig, sondern auch unmittelbar in seinen Grundrechten betroffen sein. Insbesondere muss man geltend machen, dass man gerade durch die Norm und nicht erst durch ihren Vollzug in seinen Grundrechten betroffen ist. (dazu umfangreich BVerfG, 1 BvR 840/08). Dies ist hier, nicht zuletzt bei einem Gesetz das nicht einmal in Kraft getreten ist, durchaus diskussionswürdig.

OVG Münster: Gaststätten als Raucherclubs unzulässig

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Der 4. Senat des Oberverwaltungsgerichts Münster (4 B 1771/10) hat mit Eilbeschluss vom 4. April 2011 ein Rauchverbot für eine Gaststätte bestätigt, die nach Angaben der Inhaberin nur den Mitgliedern eines sogenannten Raucherclubs offen steht. Zuvor hatte bereits das Verwaltungsgericht Köln den Eilantrag der Gastwirtin gegen das von der Stadt Köln verhängte Rauchverbot abgelehnt.
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BVerfG: Bayerisches Rauchverbot auch in Shisha-Bars

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Das BVerfG (1 BvQ 23/10) hat einen Antrag auf eine einstweilige Anordnung durch den Betreiber einer „Shisha-Bar“ zurück gewiesen: Dieser ist von dem strikten bayerischen Rauchverbot betroffen und sieht – wohl zu Recht – seine Existenz bedroht. Das BVerfG aber sieht keine Verfassungswidrigkeit:

Das Bundesverfassungsgericht hat bereits mit Urteil vom 30. Juli 2008 entschieden, dass der Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht gehindert ist, dem Gesundheitsschutz gegenüber den damit beeinträchtigten Freiheitsrechten, insbesondere der Berufsfreiheit der Gastwirte und der Verhaltensfreiheit der Raucher, den Vorrang einzuräumen und ein striktes Rauchverbot in Gaststätten zu verhängen (vgl. BVerfGE 121, 317 <357 ff.>). Angesichts seines Einschätzungsspielraums ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Landesgesetzgeber auch den beim Rauchen von Wasserpfeifen entstehenden Tabakrauch in der Umgebungsluft als Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung ansieht.

Entscheidet sich der Gesetzgeber wegen des hohen Rangs der zu schützenden Rechtsgüter für ein striktes Rauchverbot in allen Gaststätten, so darf er dieses Konzept konsequent verfolgen und muss sich auch nicht auf Ausnahmeregelungen für solche Gaststätten einlassen, bei denen – wie bei so genannten Shisha-Bars – das Rauchen Teil des gastronomischen Konzepts ist.

Es mag auf den ersten Blick abstrus wirken, ist aber im Gesamtlicht der bisherigen Entscheidung eine durchaus konsequente (und vorhersehbare) Haltung. Gleichwohl bezweifle ich, dass damit „Shisha-Bars“ der Garaus droht in Bayern. Es dürfte nicht lange dauern, bis man versucht, durch eine Entzerrung von gastronomischem Betrieb und „rauchendem Betrieb“ das Modell am Leben zu erhalten (Beispiel: Verkauf von Getränken als „ToGo Variante“ in einem angrenzenden Ladenlokal, die dann im „Shisha-Betrieb“ konsumiert werden können).

So genannte „Herrenclubs“ sollten davon ohnehin nicht betroffen sein, da das aktuelle Rauchverbot auf Grund des Volksentscheides in Bayern nicht bei (echten) geschlossenen Gesellschaften gilt, abgestellt wird auf das Kriterium der „allgemeinen Zugänglichkeit“.

Verfassungsbeschwerde gegen das strikte Rauchverbot in bayerischen Gaststätten erfolglos

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Am 1. August 2010 ist das durch einen Volksentscheid beschlossene neue bayerische Gesetz zum Schutz der Gesundheit vom 23. Juli 2010 in Kraft getreten. Es sieht ein striktes Rauchverbot für alle Gaststätten vor. Die mit Wirkung zum 1. August 2009 geschaffenen Ausnahmeregelungen für Bier-, Wein- und Festzelte und für getränkegeprägte kleine Einraumgaststätten sind ebenso entfallen wie die zur gleichen Zeit geschaffene Möglichkeit, Rauchernebenräume einzurichten.

Die Beschwerdeführerin zu 1) ist Raucherin und besucht mehrmals wöchentlich Gaststätten. Die Beschwerdeführerin zu 2) betreibt eine Gaststätte und erzielt einen erheblichen Teil ihres Umsatzes durch geschlossene Gesellschaften, die in abgetrennten Räumen stattfinden. Die Beschwerdeführerin zu 3), eine GmbH, betreibt ein „Pilslokal“ mit einer
Fläche von weniger als 75 m2 und macht geltend, sie beschäftige nur Raucher und es würden „nur rauchende Gäste eingelassen“.

Die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts hat die Verfassungsbeschwerde, mit der die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen geltend machen, durch die strikte Neufassung des Rauchverbots in ihrer
allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) bzw. ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verletzt zu sein, nicht zur Entscheidung angenommen (1 BvR 1746/10). Die Verfassungsbeschwerde hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der Grundrechte oder grundrechtgleichen Rechte der Beschwerdeführerinnen angezeigt. Die strikte Neufassung des Rauchverbots verletzt weder die Beschwerdeführerin zu 1) als Raucherin noch die Beschwerdeführerinnen zu 2) und 3) als Inhaberinnen von Gaststätten in ihren Grundrechten.
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OVG NRW zu Nichtraucherschutzgesetz: Was ist ein Gebäude?

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Das OVG NRW hat am 11.11.09 (4 B 512/09) entschieden, was ein „Gebäude“ im Sinne des Nichrraucherschutzgesetzes NRW ist. Streitig war wohl, wie es zu bewerten ist, wenn ein Betrieb „quasi offen“ ist, zu denken ist an einen Gaststätten-Betrieb, der zwar keinen eigenen Raum hat, aber Teil eines umfassenden Gebäudes ist. Etwa ein offener Ausschank in einer Shopping-Mall. Der BEschwerdeführer war der Ansicht, dass er nicht von (eigenen) Wänden umgeben ist und die Wände des riesigen Gebäudes in dem er niedergelassen ist, nicht gelten können. Das OVG NRW sieht dies mit den folgenden Worten anders:

Dabei muss es sich nicht um die „eigenen“ Wände und Decken der Gaststätte handeln. Dass der Betrieb der Gaststätte den gesamten umschlossenen Raum einnimmt, setzt der Gesetzeswortlaut nämlich nicht voraus; das Rauchverbot nach § 4 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW erfasst gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW vielmehr auch solche Schank- und Speisewirtschaften, die nur auf Teilflächen eines umschlossenen Raumes betrieben werden. Denn auch eine solche Gaststätte befindet sich „in“ einem umschlossenen Raum, wie es § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW verlangt. […] Eine andere Betrachtung gebieten weder der Regelungszweck noch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Das Nichtraucherschutzgesetz NRW soll vor Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen zu schützen. […] Weitere Differenzierungen, etwa nach Maßgabe des von dem Raum umschlossenen Luftvolumens im Verhältnis zur Bodenfläche, dem Grad der Durchlüftung des Raumes oder dem Anteil der vom gesetzlichen Rauchverbot betroffenen Schank- und Speisewirtschaft an der Gesamtnutzung eines Raumes, hat der Gesetzgeber nicht vorgenommen. […] Unabhängig davon dürfte die Vorschrift – über ihren Wortlaut hinaus – auch Gaststätten ohne herkömmlichen Eingangsbereich erfassen. Mit Blick auf den Zweck der Norm, jeden Gast auf das Rauchverbot hinzuweisen, dürfte ihr im Wege einer erweiternden Auslegung zu entnehmen sein, dass in Gaststätten, die keinen abgrenzbaren Eingangsbereich haben, das Warnzeichen „Rauchen verboten“ in anderer Weise – erforderlichenfalls an mehreren Stellen – so anzubringen ist, dass jeder Gast das Warnzeichen ohne weiteres wahrnehmen kann.