Das so genannte „Sexting“ – gemeint ist das digitale versenden von eigenen Nacktaufnahmen – beschäftigt immer häufiger Juristen. Im August 2015 hat die Staatsanwaltschaft Aachen in der Aachener Zeitung (Ausgabe 191, Seite 9) das Thema offensiv angesprochen und vor den Folgen gewarnt. Die dortigen Hinweise decken sich insoweit auch mit unseren Erfahrungen in solchen Fällen.
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Pornographie und Sexualstrafrecht: Rechtsanwalt Ferner, Fachanwalt für Strafrecht, der Profi in Alsdorf, Aachen, im Strafrecht und Sexualstrafrecht. In unserer Kanzlei werden Sie im Sexualstrafrecht mit jahrelanger Erfahrung vertreten
Was ist Kinderpornographie:Kinderpornographie ist kriminologisch definiert die Darstellung sexueller Gewalt an Kindern. In juristischer Hinsicht sei auf den Bundesgerichtshof (2 StR 459/13) verwiesen, wo sich ein Abschnitt zur der auch gesellschaftlich sehr kontrovers diskutierten Frage findet, was genau unter den Begriff „Kinderpornographie“ zu fassen ist:
Nicht jede Aufnahme des nackten Körpers oder eines Geschlechtsteils ist Pornographie im Sinne des § 184b Abs. 1 StGB. Tatobjekte sind nur pornographische Schriften, die sexuelle Handlungen von, an oder vor Kindern zum Gegenstand haben. Zu den dargestellten sexuellen „Handlungen“ gehört zwar nach der Neufassung des Gesetzes durch das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie vom 31. Oktober 2008 (BGBl. I 2008, 2149) nach herrschender Auffassung auch ein Posie- ren in sexualbetonter Körperhaltung (vgl. Röder NStZ 2010, 113 ff. mwN; anders zur früheren Gesetzesfassung BGH, Beschluss vom 2. Februar 2006 – 4 StR 570/05, BGHSt 50, 370, 371).
Anmerkung: Die Entscheidung erging im Rahmen einer letztlich erfolgreichen Revision. Hintergrund ist, dass Tatgerichte nicht selten den Fehler begehen, sich zu wenig mit der Würdigung streitgegenständlicher Bilder/Schriften auseinanderzusetzen. Gerade im Bereich der Kinderpornographie ist es dabei Aufgabe des Gerichts, im Urteil klar festzuhalten, warum es sich bei den Bildern um entsprechende Darstellungen handelt.
Die während einer Beziehung im Einvernehmen erfolgte Fertigung von Lichtbildern und Filmaufnahmen stellt keinen rechtswidrigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der abgebildeten Person dar. Die Einwilligung hat auch zum Inhalt, dass der Andere die Aufnahmen im Besitz hat und über sie verfügt. Der Widerruf des Einverständnisses ist aber nicht ausgeschlossen, wenn aufgrund veränderter Umstände dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht der Betroffenen Vorrang vor dem Umstand zu gewähren ist, dass sie der Anfertigung der Aufnahmen zu irgend einem Zeitpunkt zugestimmt hat. Das ist nach Beendigung der Beziehung der Fall, wenn es sich um intime und damit den Kernbereich des Persönlichkeitsrechts betreffende Aufnahmen handelt. Der Anspruch auf Löschung digitaler Fotografien und Videoaufnahmen ist auf diesen Bereich beschränkt.
Dies hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz im Rahmen eines Berufungsverfahrens entschieden (Urteil vom 20. Mai 2014, Az. 3 U 1288/13), der insoweit eine vorangehende Entscheidung des Landgerichts Koblenz bestätigt hat.
Anfang März 2014 machte es plötzlich die Runde: Man könne bei Gettyimages nun auch kostenlos Bilder verwenden. Nachdem bei unberechtigter Bild-Nutzung von Bildern „Abmahnungen“ von Gettyimages bekannt geworden sind, dürfte das durchaus auch unter diesem Aspekt einige Interessieren. Ein kurzer Blick auf die Lage.
§184b StGB definiert den Begriff der „kinderpornographischen Schriften“ wie folgt
„Wer pornographische Schriften (§ 11 Abs. 3), die sexuelle Handlungen von, an oder vor Kindern (§ 176 Abs. 1) zum Gegenstand haben (kinderpornographische Schriften) […]“
Der Bundesgerichtshof (4 StR 370/13, 2 StR 459/13) hat inzwischen mehrmals klar gestellt, dass die Begrifflichkeit der „sexuellen Handlungen“ in diesem Zusammenhang auch „ein Posieren in sexualbetonter Körperhaltung“ umfasst. Es sind also nicht alleine unmittelbare sexuelle Handlungen unter Strafe gestellt, sondern gerade auch die mittelbare Handlung die sich in der Fotografie als solche wiederfindet. Begründet wird dies in aller Kürze mit den europäischen Vorgaben – und stellt insoweit auch eine Änderung im Vergleich zur früheren Rechtslage dar:
Nicht jede Aufnahme des nackten Körpers oder eines Geschlechtsteils ist Pornographie im Sinne des § 184b Abs. 1 StGB. Tatobjekte sind nur pornographische Schriften, die sexuelle Handlungen von, an oder vor Kindern zum Gegenstand haben. Zu den dargestellten sexuellen „Handlungen“ gehört zwar nach der Neufassung des Gesetzes durch das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie vom 31. Oktober 2008 (BGBl. I 2008, 2149) nach herrschender Auffassung auch ein Posieren in sexualbetonter Körperhaltung (vgl. Röder NStZ 2010, 113 ff. mwN; anders zur früheren Gesetzesfassung BGH, Beschluss vom 2. Februar 2006 – 4 StR 570/05, BGHSt 50, 370, 371).
Verbreitung intimer Fotos und Rachepornos: Diese Woche lief es durch die Medien: Der amerikanische Bundesstaat Kalifornien hat ein Gesetz gegen „Rache Pornografie“ unterzeichnet. Das Phänomen des „Revenge-Porn“ ist dabei alt, inzwischen gibt es ganze Webseiten, die sich Ex-Freundinnen widmen – und finanziell gut damit auskommen. Die Entwicklung in Kalifornien nehme ich gerne als Anlaß um – in aller Kürze – auf die deutsche Rechtslage zu blicken.
Ich beantworte direkt die Frage, die bei dieser Gelegenheit häufig gestellt wird: Brauchen wir ein solches Gesetz in Deutschland? Die Antwort ist kurzum nein. Der folgende Überblick soll es verdeutlichen. Denn Opfer von Rachepornos können sich wehren, das deutsche Recht bietet hier vielfältige Ansatzpunkte.
Hinweise dazu:
Nur wenig Entscheidungen im Bereich des Urheberrechts wurden wohl so falsch verstanden wie die des LG München I (7 O 22293/12) mit der laut einiger Diskussionen angeblich (!) festgestellt wurde, dass pornographische Werke keinen urheberrechtlichen Schutz genießen – und damit gar nicht kostenpflichtig abgemahnt werden könnten bei einem „Tausch“ in „Tauschbörsen“. Dem ist aber nicht so.
Bei einem pornographischen Film („Porno“) kann man im Einzelfall durchaus streiten, ob hierin ein „Filmwerk“ im Sinne des UrhG zu sehen ist. Im hier vorliegenden Fall hatte der Beklagte („Abgemahnte“) trefflich vor Gericht vorgetragen, warum es sich seines Erachtens nicht um ein Filmwerk handeln kann. Hier sind durchaus hohe Maßstäbe anzulegen, die „Hardcore-Pornographie“ meines Erachtens eher selten bis nie erfüllen wird. Gleichwohl kann man darüber streiten – was der „Abmahner“ hier aber nicht tat: Er reagierte gar nicht. Damit war dieser Aspekt bereits erledigt:
Die Antragstellerin hat die Schutzfähigkeit des Films […] lediglich pauschal behauptet. Auch auf den substantiierten Sachvortrag des Beteiligten … hat sie nicht erwidert. Die Kammer unterstellt daher, dass dessen Sachvortrag zutrifft und der 7 Minuten und 43 Sekunden lange Film lediglich sexuelle Vorgänge in primitiver Weise zeigt […] Hierfür kann kein Schutz als Filmwerk (§ 94 UrhG) beansprucht werden: Es fehlt offensichtlich an einer persönlichen geistigen Schöpfung (§ 2 Abs. 2 UrhG).
Bereits an dieser Stelle ist damit zu sehen, dass die Sache vielleicht anders ausgegangen wäre, wenn man erwidert hätte und es sich nicht um die Darstellung „lediglich sexueller Vorgänge in primitiver Weise“ handeln würde.
Wenn dem nicht so ist, kommt aber immer noch ein Laufbildschutz in Betracht:
Auch ein – gar nicht geltend gemachter – subsidiärer Schutz als Laufbilder (§ 95 UrhG) scheidet vorliegend aus: Laufbilderschutz nach §§ 94, 95, 128 Abs. 2, 126 Abs. 2 UrhG kommt dann in Betracht, wenn ein Ersterscheinen der Laufbilder in Deutschland bzw. bei einem Ersterscheinen im Ausland ein Nacherscheinen in Deutschland innerhalb von 30 Tagen dargetan ist.
Dieses Nacherscheinen bzw. Ersterscheinen wurde von dem „Abmahner“ aber gar nicht erst vorgetragen. Und damit war auch dieser Aspekt weg.
Das Ergebnis war damit in diesem konkreten Fall, dass ein „urheberrechtlicher Schutz“ nicht zu erkennen war. Es hätte aber anders kommen können.
Der BGH (I ZR 102/05, I ZR 18/04) hat bereits vor einiger Zeit entschieden, dass Verstöße gegen das Verbot, pornographische Inhalte in Telemedien ohne verlässliche Altersverifikation anzubieten ebenso wie Verstöße gegen das Verbot des Versandhandels mit jugendgefährdenden Medien wettbewerbsrechtlich geschützte Interessen der Verbraucher beeinträchtigen. Weiterhin sind die Vertriebsbeschränkungen des Jugendschutzrechts für Waren und Dienstleistungen zudem Marktverhaltensregelungen i.S. des § 4 Nr. 11 UWG. Im Ergebnis sind damit die heute bekannten Abmahnungen im Bereich des Jugendschutzes beim Vertrieb pornographischer Werke auf festen Grund gestellt.
Das Verwaltungsgericht Karlsruhe (5 K 3496/10) hat festgestellt, dass ein Seitenbetreiber bei geschalteten Hyperlinks für Jugendschutzverstöße auch dann als Störer haftet, wenn die verlinkte Seite nachträglich verändert wird – jedenfalls wenn er sich die verlinkte Webseite zu eigen gemacht hat. Dabei ging es vorliegend um einen redaktionell gepflegten Webkatalog (der sich vor allem sexuellen Inhalten widmete). Hier ist ein zu Eigenmachen mit dem Verwaltungsgericht jedenfalls dann anzunehmen, wenn sich der Seitenbetreiber „nicht auf eine bloße Auflistung von Links beschränkt, sondern die zu erreichenden Inhalte anpreist oder beschreibt“.
Das Verwaltungsgericht München (M 17 K 11.6112) hatte sich mit geschriebener Pornographie zu befassen, also mit Texten, die pornographische Handlungen zum Gegenstand hatten. Verfasst waren Sie im Rahmen eines Online-Shops, der mit entsprechender Ausstattung wie etwa Latex-Masken handelte. Die KJM-Prüfgruppe stellte hierin einen Verstoß gegen den Jugendschutz fest (§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 JMStV) und schaltete die zuständige Behörde ein, die u.a. die „Verbreitung und Zugänglichmachung von pornografischen Inhalten in Telemedien unter den beanstandeten Adressen untersagte, wenn nicht sichergestellt wird, dass die Inhalte nur Erwachsenen zugänglich sind“. Zur Begründung wurde ausgeführt:
„der Kläger betreibe als Domain-Inhaber und Anbieter des Internetangebots die genannten Internetadressen. Es handele sich im Wesentlichen um einen Online-Shop für Latexbekleidung. Unter der Rubrik „Stories“ würden Geschichten angeboten, die teilweise Sexualpraktiken, auch außergewöhnlicher und bizarrer Art, detailliert und anreißerisch beschreiben. In einigen Texten würde die Macht des Stärkeren und die körperliche Unterwerfung als Lusterlebnis dargestellt. […] Die enthaltenen Darstellungen rückten, unter Ausklammerung sonstiger menschlicher Bezüge, sexuelle Vorgänge in grob aufdringlicher Weise in den Vordergrund. Der Obszönitätscharakter und die sexuell stimulierende Wirkung werde durch extreme Fokussierung der Beschreibungen auf sexuelle Handlungen sowie auf Geschlechtsteile verstärkt. Es würden auch außergewöhnliche und bizarre Sexualpraktiken dargestellt, insbesondere in dem Beispiel „blind date“.“
Was spannend klingt, war es wohl auch – das Verwaltungsgericht jedenfalls erkannte hier eindeutig Pornographie und stellte klar, dass die §§184ff. StGB zur Auslegung, was Pornographie nun sei, heran zu ziehen sind. Dabei gibt es eben keine gesetzliche Definition und es sind durchaus auch rein verbale Darstellungen, die ohne Bebilderung auskommen, darunter zu verstehen. Interessant ist, wie man mit der Kunstfreiheit umgeht, auf die der Betreiber sich berufen wollte – die wird nämlich mit folgenden Argumenten abgeschmettert:
- Der Seitenbetreiber hatte gegenüber der Behörde gar nicht und bei Gericht erst spät auf seine Kunstfreiheit hingewiesen. Das Gericht schlussfolgert daraus, dass er selbst Offenkundig seine Texte nicht als Kunst ansieht, denn – so das Gericht – sonst wäre ihm das Argument schon viel früher eingefallen. Diese rechtsstaatswidrige Argumentation möchte ich nicht weiter kommentieren.
- Ebenfalls ohne Kommentar möchte ich diesen Satz aus der Entscheidung wiedergeben: „Die Klägerseite konnte auch keinen in Kunstfragen kompetenten Dritten benennen, der die in Frage stehenden Texte als Kunstwerk angesehen hat.“
- Letztlich vermag dann die höchstpersönliche Wertung des Gerichts, mit der man den eigenen Geschmack zum Maß aller Dinge erhebt, auch nicht mehr schockieren: „Die Texte lassen weder nach Wortwahl, Stil noch Aufbau ansatzweise einen Kunstcharakter erkennen.“
Offenkundig gilt in München das Fazit: Nur die gepflegte Sprache mit gehobenem Inhalt, die zumindest einige „Freunde“ vorweisen kann die Kläger auch benennen können, vermag Kunst zu sein. Auch die inzwischen mehr als 10 Jahre alte Benetton-Rechtsprechung des BVerfG zur Meinungsfreiheit kam offensichtlich noch nicht in München an, wenn man liest, dass alleine wegen dem gewerblichen Charakter jeder Gehalt abgesprochen wird:
Die von Klägerseite angebotenen Stories haben ganz eindeutig das Ziel, den Shopverkauf von Latexgegenständen zu fördern. Es geht dabei keineswegs um eine selbstzweckhafte künstlerische Darstellungsform.
Bei so viel Kritik muss klar gestellt werden: „Falsch“ ist die Entscheidung dennoch nicht! Sie steht im Ergebnis im Einklang mit dem geltenden Recht, auch wenn die Abwägung von Kunstfreiheit und Jugendschutz mit recht befremdlichen Argumenten in diesem Fall geführt wird. Dass man zur Meinungsfreiheit gar nichts liest, rundet das Gesamtbild nur ab. Jedenfalls zeigt sich recht deutlich, dass man als Betreiber einer Webseite doch mitunter vorsichtig agieren sollte, wenn man eigene Erotik-Prosa zum Besten geben will. Diese Entscheidung zur rein textbasierten „Darstellung“ von Pornographie sollte jedenfalls ebenso aufhorchen lassen, wie der etwas rüde Umgang mit der notwendigen Grundrechte-Abwägung. Anlass für Panik ist das (wieder einmal) sicher nicht, aber gleich wie man zum Thema steht: Die Stirn runzeln darf man durchaus.
Dazu auch von mir:
Das Bundesarbeitsgericht (2 AZR 186/11) hat bestätigt, dass das Ansehen pornographischer Filme am Arbeitsplatz nicht zwingend zu einer fristlosen Kündigung ohne vorherige Abmahnung berechtigt. Durchaus zu Beachten ist dabei einerseits, ob dies während der Arbeitszeit oder während zu stehender Erholungspausen getan wird. Andererseits sind Fragen wie ein etwaiger Imageverlust des Unternehmens bei Bekanntwerden zu Prüfen. Vorbehaltlich des Einzelfalls soll hier grundsätzlich zu erkennen sein, dass eine Abmahnung nicht per se überflüssig ist.
Der Bundesgerichtshof (VI ZR 332/09) hat klargestellt, dass der Bereich der Sexualität nicht zwangsläufig und in jedem Fall zum Kernbereich höchstpersönlicher, privater Lebensgestaltung gehört:
Absolut geschützt ist die Freiheit, die eigenen Ausdrucksformen der Sexualität für sich zu behalten und sie in einem dem Zugriff anderer entzogenen Freiraum zu erleben (BVerfG, AfP 2009, 365 Rn. 26 ). Der Schutz entfällt aber, wenn der Grundrechtsträger den Kernbereich der privaten Lebensgestaltung von sich aus öffnet, bestimmte, an sich dem unantastbaren Kernbereich zuzurechnende Angelegenheiten der Öffentlichkeit zugänglich macht und damit zugleich die Sphäre anderer oder die Belange der Gemeinschaft berührt (vgl. BVerfGE 80, 367, 374 ; 101, 361, 385; BVerfG, AfP 2009, 365 Rn. 25 ; vgl. auch Erman/Klass, BGB, 13. Auflage, Anhang § 12, Rn. 121). Er kann sich dann nicht gleichzeitig auf den öffentlichkeitsabgewandten Schutz seiner Intim- oder Privatsphäre berufen (vgl. Senatsurteile vom 24. November 1987 – VI ZR 42/87, aaO; vom 26. Mai 2009 – VI ZR 191/08, aaO Rn. 26 mwN; BVerfGE 101, 361, 385 ).
Sprich: Wer sich mit seinen sexuellen Aktivitäten in der Öffentlichkeit bewegt, muss ggfs. eine dazu gehörige Berichterstattung in Kauf nehmen. Dies gilt jedenfalls für einen kommerziellen Pornodarsteller, der nicht nur in Filmen mitgewirkt hat, sondern sich auch für die Cover der Filme ablichten ließ.
Bei OpenJur findet sich ein Urteil des OLG Hamburg (2 – 27/09), das zu dem Ergebnis kommt, dass bereits das Laden von kinderpornographischen Schriften in den Arbeitsspeicher einen Besitz begründet – es kommt demnach nicht darauf an, dass die Daten (etwa mittels Cache) auf der Festplatte landen.
Über das Urteil wurde schon mehrfach im Vorhinein berichtet. Auf den ersten Blick verbietet sich m.E. eine schnelle Analyse: Das OLG Hamburg hat keineswegs leichtfertig den Besitz angenommen, sondern äusserst ausführlich Argumentiert (im Urteil Rn.32, sodann Rn.39ff). Insgesamt muss schon jetzt angemerkt werden, dass die Argumentation durchaus stichhaltig ist und nicht unmittelbar von der Hand gewiesen werden kann.
Nach meinem ersten Eindruck dürfte die Schwachstelle in der Argumentation des OLG aber sein, dass der gewählte normative Besitz-Begriff uferlos ist. Es ist, mit dem OLG Hamburg, nicht mehr möglich, sich etwas am PC anzusehen, ohne es zugleich zu besitzen. Zudem wird alleine mit der Möglichkeit etwas zu speichern (der Rechtsklick auf das angezeigte Bild steht dem Nutzer ja durchaus offen) der tatsächlich begründete Besitz gleichgestellt. An diesem Punkt wird unerlaubt die Strafbarkeit weit in das Vorbereitungs, ja sogar Entschlussstadium hin ausgedehnt. So gut sich die Argumentation auch lesen mag: Das OLG HH verpasst es, Grenzkriterien aufzustellen.
Man wird prüfen müssen, inwiefern diese weite Ausdehnung einerseits mit der allgemeinen Handlungsfreiheit vereinbar ist: Ein Surfen im Netz ist nicht mehr ernsthaft möglich, wenn man Angst haben muss, jede aufgerufene Webseite wird gleich als Besitz fingiert. Andererseits muss man sich, trotz der differenzierten Analyse des OLG, fragen, ob es wirklich mit dem Wortsinn des „Besitzes“ vereinbar ist, das (bewusst nur als solches vorgenommene!) Betrachten gegen den ausdrücklichen Besitzbegründungswillen des Nutzers als Besitz zu fingieren. Als Einfallstor sehe ich dabei vor allem diesen Satz bei Rn.49:
Vielmehr werden die Dateien bei jedem Aufruf durch einen Internet-Nutzer „vervielfältigt“ und stehen dem jeweiligen Nutzer und Betrachter im selben Umfang wie dem Anbieter zur Verfügung.
Das ist durchaus fraglich: Anders als beim Anbieter, der die Daten ja vorrätig hält, muss der Nutzer die Daten – auch wenn sie bereits im Arbeitsspeicher sind – mit einem notwendigen Zwischenschritt erst noch dauerhaft fixieren. Bildlich: Rechtsklick, dann „Bild speichern unter…“. Die hier gewählte Argumentation verwischt den Unterschied zwischen Vorbereitungshandlung, Versuchsstadium und Vollendung so, als würde man den geneigten Kaufhausdieb schon dann bestrafen, wenn er die Bierflasche nur in die Hand nimmt und noch überlegt, ob er sie einsteckt oder doch bezahlt (oder zurückstellt).
Die detaillierte Analyse wird mich einige Tage kosten, sie wird auf Daten-Strafrecht.de erscheinen.
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