Arbeitsunfähigkeit: Krankheit des Arbeitnehmers

Arbeitsunfähigkeit: Krankheit des Arbeitnehmers - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Welche Verpflichtungen hat der Arbeitnehmer bei Arbeitsunfähigkeit?

Im Gegensatz zu einer verbreiteten Ansicht gibt es keine allgemeinen Verhaltenspflichten bei Arbeitsunfähigkeit, die bei einem Verstoß eine Kündigung rechtfertigen könnten. So gibt es z.B. keinen allgemeinen Grundsatz, dass arbeitsunfähige Arbeitnehmer das Haus nicht verlassen dürften, dass sie keine Gaststätte aufsuchen, kein Auto fahren oder keine sonstigen Aktivitäten ausüben dürfen.

Art und Umfang der konkreten Verhaltenspflichten ergeben sich vielmehr allein aus der Art der Erkrankung. Erlaubt ist alles, was den konkreten Heilungsprozess nicht beeinträchtigen kann. Deshalb begründet eine schwere Grippe andere Verhaltenspflichten als ein Arm- oder Beinbruch. Bei bestimmten psychischen Erkrankungen etwa kann „unter Leute gehen“ geradezu genesungsfördernd sein, während dies bei einer akuten Lungenentzündung ausgeschlossen wäre. Es kommt hier immer auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an. Immerhin hat das BAG entschieden, dass auch eine gewerbliche Nebentätigkeit des Arbeitnehmers während der Arbeitsunfähigkeit nicht kündigungsrelevant ist, wenn sie weder wettbewerbswidrig noch geeignet ist, die Genesung zu verzögern (BAG, 6 AZR 934/77).

Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob bestimmte Aktivitäten des arbeitsunfähigen Arbeitnehmers den Schluss darauf zulassen, dass dieser in Wahrheit gar nicht arbeitsunfähig ist, die „Arbeitsunfähigkeit“ also nur vortäuscht. Das ist z.B. anzunehmen, wenn ein wegen eines Hexenschusses krankgeschriebener Maurer seiner Tochter bei der Errichtung ihres Eigenheims mit Maurererarbeiten „zur Hand geht“. In solchen Fällen bezweckt der Arbeitnehmer nicht nur die unberechtigte Freistellung von seiner Arbeitspflicht, sondern auch die Zahlung des Entgelts in Form der Entgeltfortzahlung ohne rechtliche Grundlage. Solches Verhalten ist in aller Regel geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen. In schweren Fällen kann auch eine außerordentliche Kündigung möglich sein.

Den Arbeitnehmer treffen insbesondere daher  am Ende folgende Verpflichtungen:

  • Er muss den Arbeitgeber einerseits unverzüglich über die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unterrichten. Unverzüglich ist die Meldung nur, wenn sie ohne schuldhaftes Zögern erfolgt. Im Allgemeinen muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber spätestens zu Arbeitsbeginn über seine Verhinderung informieren. Weiß der Arbeitnehmer aber bereits zuvor zuverlässig, dass er nicht zur Arbeit erscheinen kann, muss die Meldung entsprechend frühzeitiger erfolgen.
  • Dauert die Erkrankung länger als drei Tage, muss der Arbeitnehmer zudem eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegen (§5 Abs.1 EFZG). Der Arbeitgeber kann verlangen, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auch schon ab dem ersten Tag der Erkrankung vorgelegt wird.
  • Bei einer Fortsetzungserkrankung ist eine diese ausweisende Bescheinigung vorzulegen, wobei der Arbeitgeber gemäß §69 Abs.4 SGB X hier auch bei der Krankenkasse nachfragen kann.

Arbeitsunfähigkeit: Welche Nachweispflichten hat der Arbeitnehmer?

In der Praxis gibt es oft Probleme mit verspäteten oder gar unterlassenen Nachweisen der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit. Die folgenden Ausführungen geben daher einen Überblick, welche Pflichten der Arbeitnehmer bei einer Arbeitsunfähigkeit hat.

Welche Vorgaben macht § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG)?

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer mitzuteilen. Einer ausdrücklichen Aufforderung durch den Arbeitgeber bedarf es nicht. Die Benachrichtigung muss unverzüglich erfolgen. „Unverzüglich“ bedeutet nicht „sofort“, aber „ohne schuldhaftes Zögern“. Eine nur briefliche Benachrichtigung genügt nicht, wenn eine schnellere Unterrichtung, etwa per Telefon, möglich ist. Der Arbeitnehmer muss seinen Arbeitgeber auch benachrichtigen, wenn eine bestehende Arbeitsunfähigkeit verlängert wird. Das gilt selbst, wenn der gesetzliche Entgeltfortzahlungszeitraum bereits überschritten ist. Das Dispositionsinteresse des Arbeitgebers besteht auch dann fort.

Ein Angestellter in verantwortlicher Stellung ist darüber hinaus verpflichtet, soweit möglich dafür zu sorgen, dass die durch seine Abwesenheit möglicherweise bedingten betrieblichen Ablaufstörungen so gering wie möglich gehalten werden.

Hält sich der Arbeitnehmer zu Beginn seiner Arbeitsunfähigkeit im Ausland auf, ist er verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, deren voraussichtliche Dauer und die Adresse am Aufenthaltsort in der schnellstmöglichen Art der Übermittlung mitzuteilen. Allerdings muss in diesem Fall der Arbeitgeber die Kosten der Übermittlung tragen. Kehrt der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer ins Inland zurück, ist er verpflichtet, dem Arbeitgeber und seiner (gesetzlichen) Krankenkasse seine Rückkehr unverzüglich anzuzeigen.

Muss die Mitteilung persönlich erfolgen?

Der betroffene Arbeitnehmer braucht die Benachrichtigung nicht unbedingt persönlich vorzunehmen. Er kann auch einen Dritten damit beauftragen, z.B. den Ehegatten, Lebensgefährten oder einen Arbeitskollegen. Allerdings trägt er das Risiko, dass der Dritte die Benachrichtigung verspätet oder gar nicht vornimmt. Dessen Fehlverhalten ist ihm dann zuzurechnen.

Wann muss die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt werden?

Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Tage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung spätestens am darauf folgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Wenn die Arbeitsunfähigkeit länger dauert als zunächst bescheinigt, muss der Arbeitnehmer unverzüglich eine Folgebescheinigung vorlegen.

Ist ein Verstoß gegen die Nachweispflichten kündigungsrelevant?

Bei diesen Pflichten handelt es sich um Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertrag, deren Einhaltung für den Arbeitgeber wegen der erforderlichen betrieblichen Dispositionen von ganz erheblichem Interesse ist. Auch eine Verletzung von Nebenpflichten kann eine verhaltensbedingte Kündigung begründen. Dies gilt auch für die Anzeige- und Nachweispflichten bei Arbeitsunfähigkeit. Deren Verletzung ist in der Praxis ein häufiger Kündigungsgrund. So gilt: Legt ein Arbeitnehmer trotz einschlägiger Abmahnung eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU) nicht umgehend beim Arbeitgeber vor, kann ihm aus verhaltensbedingten Gründen gekündigt werden.

Allerdings kommt eine außerordentliche Kündigung in diesen Fällen kaum in Betracht. Das ist allenfalls der Fall, wenn sich der Arbeitnehmer trotz einschlägiger Abmahnung auch im Wiederholungsfall hartnäckig weigert, seine Anzeige- und Nachweispflichten zu erfüllen oder wenn sonstige erschwerende Umstände hinzukommen.

Kann Kontakt zum Arbeitnehmer während der Erkrankung aufgenommen werden?

Grundsätzlich ruhen die Haupt- und Nebenpflichten bezüglich der zu erbringenden Arbeitsleistung auf Seiten des Arbeitnehmers. Das bedeutet, der Arbeitgeber hat sich zurückzuhalten und insbesondere von Kontaktaufnahme abzusehen. Eine Ausnahme besteht bei dringenden betrieblichen Erfordernissen, wenn ein abwarten des neuerlichen Arbeitsantritts schlechterdings für den Arbeitgeber nicht zumutbar ist – hier darf der Arbeitgeber dann, in gebotenem Umfang, Kontakt zum Arbeitnehmer aufnehmen. Dabei ist genau abzuwägen, etwa erst einmal anzurufen, bevor man den Arbeitnehmer in den Betrieb zu einer Besprechung bittet.

Hinweis: Ein Sonderfall ist mitunter der Zugriff auf Mails des Arbeitnehmers während dessen Abwesenheit – dazu finden Sie hier Ausführungen!

Kann einem Arbeitnehmer während der Erkrankung gekündigt werden?

Entgegen einer verbreiteten Meinung kann ein Arbeitnehmer sowohl während als auch auf Grund seiner Erkrankung gekündigt werden – die Krankheit ist insoweit kein umfassender Kündigungsschutz.

Auch ist es nicht so, dass der Arbeitnehmer wegen der Erkrankung nicht am Leben teilnehmen darf, eine Arbeitsunfähigkeit ist insoweit keine „Lebensunfähigkeit“ – das schlechte Gewissen weil man das Haus verlässt ist also nicht zwingend angezeigt. Doch gibt es immer wieder Streitigkeiten:

Ist eine Kündigung wegen Erkrankungen des Arbeitnehmers möglich?

Die Krankheit des Arbeitnehmers kann einen personenbedingten Kündigungsgrund darstellen. Ob im konkreten Fall die krankheitsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt ist, hängt grundsätzlich von drei Faktoren ab:

  • Zunächst muss im Hinblick auf den betroffenen Arbeitnehmer eine negative Gesundheitsprognose bestehen.
  • Im Falle einer negativen Gesundheitsprognose müssen sodann durch die zu erwartenden krankheitsbedingten Fehlzeiten die betrieblichen Belange des Arbeitgebers erheblich beeinträchtigt werden. Hohe Lohnfortzahlungskosten können dabei eine erhebliche Beeinträchtigung begründen.
  • Schließlich muss sich die Kündigung unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen als verhältnismäßig erweisen. Insofern ist auch zu prüfen, ob der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer ein betriebliches Eingliederungsmanagement versucht hat.

Etwas ganz anderes ist, wenn sich der Arbeitnehmer „krank nimmt“: Wenn der Arbeitnehmer bereits ankündigt zu einem bestimmten Datum krank zu werden, dann kann dies ein Kündigungsgrund sein.

Ist Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall auch bei vom Arbeitnehmer selbst verschuldeten Krankheiten zu leisten ?

Wird die Arbeitsunfähigkeit durch ein besonders leichtfertiges oder gar vorsätzliches Verhalten des Arbeitnehmers verursacht, ist ein Entgeltfortzahlungsanspruch nicht gegeben.

Ein besonders leichtfertiges Verhalten liegt etwa vor, wenn der Arbeitnehmer mit stark überhöhter Geschwindigkeit oder alkoholbedingt fahruntüchtig einen Verkehrsunfall verursacht hat. Ein besonders leichtfertiges Verhalten kann auch angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer bei Ausübung einer Sportart seine Fähigkeiten in grober Weise überschätzt und hierdurch eine Verletzung erleidet. Letztlich gilt: Eine Arbeitsunfähigkeit ist nur dann verschuldet iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG, wenn ein Arbeitnehmer in erheblichem Maße gegen das von einem verständigen Menschen in seinem eigenen Interesse zu erwartende Verhalten verstößt – eine Alkoholsucht gehört nicht dazu.

Ist eine Kürzung von Sonderzahlungen möglich, wenn der Arbeitnehmer krankheitsbedingt gefehlt hat?

Eine solche Kürzung ist zulässig, wenn sie von den Arbeitsvertragsparteien vereinbart wurde. Die Kürzung darf allerdings für jeden Krankheitstag maximal ein Viertel des durchschnittliches arbeitstäglichen Verdienstes ausmachen.

Ist eine heimliche Observation des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber möglich?

Bevor man zur Frage einer möglichen Kündigung kommt, stellt sich der Arbeitgeber naturgemäß beim Verdacht einer nur vorgetäuschten Krankheit die Frage: Wie kann ich das beweisen, darf ich den Arbeitnehmer überwachen lassen? Einen Besuch des Arbeitgebers muss der Arbeitnehmer sich nicht bieten lassen, insbesondere weder ein Gespräch führen noch diesem überhaupt die Türe öffnen – der Arbeitgeber muss sich also fragen, wie er Aufklärungsarbeit zulässig betreiben kann.

Das Bundesarbeitsgericht (8 AZR 1007/13) hat sich dazu in einer vielbeachteten Entscheidung mit der Überwachung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber in Form einer Observation durch einen Privatdetektiv beschäftigt. Die Entscheidung kommt zu dem Ergebnis, dass eine solche Observation nur unter sehr hohen Voraussetzungen möglich ist und dass im Fall einer rechtswidrigen Überwachung ein Schmerzensgeld im Raum steht. Dabei ging es vorliegend um den Fall, dass der Arbeitgeber eine fälschlicherweise behauptete Arbeitsunfähigkeit nachweisen wollte. Details zur Überwachung des Arbeitnehmers finden Sie hier.

Es ist daran zu erinnern, dass der Arbeitgeber im Fall einer möglicherweise vorgetäuschten Erkrankung auch den Medizinischen Dienst der Krankenkasse einschalten kann!

Überstunden: Freizeitausgleich auch bei Arbeitsunfähigkeit

Ein Ausgleich von Überstunden durch Freistellung von der Arbeit ist auch während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit möglich. Diese Frage hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) bereits vor langer Zeit entschieden (5 AZR 91/91). Nun hat jedoch das Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf klargestellt, dass dies nur gilt, wenn die Zeiten der Arbeitsbefreiung schon vor der Erkrankung des Arbeitnehmers festgelegt und bekannt gegeben waren. Habe der Arbeitgeber bei Erstellung des Dienstplans bereits gewusst oder hätte er infolge der bisherigen Erkrankung des Arbeitnehmers damit rechnen müssen, dass dieser weiterhin arbeitsunfähig sein werde, sei ein Freizeitausgleich nicht möglich. Der Freizeitausgleich müsse dann nachgeholt werden. Bei längerer Arbeitsunfähigkeit komme auch eine finanzielle Abgeltung in Betracht (LAG Düsseldorf, 16 (18) Sa 167/06).

Meinungsverschiedenheiten zwischen Hausarzt und Amtsarzt

Die von einem behandelnden Arzt festgestellte Arbeitsunfähigkeit rechtfertigt das Fernbleiben von der Arbeit regelmäßig auch, wenn der Amtsarzt den Arbeitnehmer für dienstfähig hält. Die Beurteilung, ob eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt, obliege nach Ansicht der Richter dem behandelnden Arzt. Halte dieser den Arbeitnehmer für arbeitsunfähig, bilde dies regelmäßig die geeignete Grundlage für ein Fernbleiben des Arbeitnehmers von der Arbeit. Dies könne auch gelten, wenn ein amtsärztliches Gutachten zu dem Ergebnis der Dienstfähigkeit gelangt.

Sozialauswahl und krankheitsbedingte Ausfallzeiten

Nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) müssen Arbeitnehmer nicht in die soziale Auswahl einbezogen werden, wenn ihre Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Dabei kann der Arbeitgeber allerdings nicht darauf abstellen, ob der betreffende Arbeitnehmer besonders krankheitsanfällig ist oder aber nur eine geringe Krankheitsquote aufweist.

Mit dieser Begründung gab das Bundesarbeitsgericht (BAG) einer Arbeitnehmerin recht, die als Wirtschaftshilfe in einem Krankenhaus beschäftigt war. Ursprünglich war sie auf der Intensivstation mit Reinigungs- und Servicearbeiten befasst. Nach einem Herzinfarkt arbeitete sie in der Wäscherei. Sie wies seither erhebliche Arbeitsunfähigkeitszeiten auf. Als der Arbeitgeber beschloss, die Wäschearbeiten von einem Drittunternehmen ausführen zu lassen und die Wäscherei zu schließen, kündigte er das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitnehmerin. Mit ihrer Kündigungsschutzklage berief sich diese auf eine fehlerhafte Sozialauswahl bei der Kündigung.

Die Richter sahen dies ebenso. Der Arbeitnehmer hätte die auf der Intensivstation beschäftigten Arbeitnehmer bei der Sozialauswahl mitberücksichtigen müssen. Fehlerhaft sei auch die Ansicht des Arbeitgebers, die Weiterbeschäftigung der Mitarbeiter auf der Intensivstation liege im berechtigten betrieblichen Interesse, weil die gekündigte Arbeitnehmerin hohe Krankheitszeiten aufweise. Dieser Gesichtspunkt dürfe bei der Frage des betrieblichen Interesses nicht berücksichtigt werden (BAG, 2 AZR 306/06).

Wann verfällt der Urlaubsanspruch bei einer Langzeiterkrankung?

Das Bundesarbeitsgericht (9 AZR 353/10) hat in einer – auf Rechtsprechung des EUGH basierender – fortentwickelten Rechtsprechung inzwischen klargestellt, dass wenn ein Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert ist, dessen gesetzlichen Urlaubsansprüche aufgrund unionsrechtskonformer Auslegung des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG erst 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres verfallen.

Aber: Besteht die Arbeitsunfähigkeit auch am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres fort, so verfällt der Urlaubsanspruch gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG. Der in das Folgejahr übertragene Urlaub unterliegt dem Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG (BAG 9. August 2011 – 9 AZR 425/10 – Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125). Eine erneute Privilegierung des bereits einmal übertragenen Urlaubs ist europarechtlich nicht geboten, so dass tatsächlich hier dann auch ein Verfall im Raum steht. Für Details beachten Sie den Beitrag zur Urlaubsübertragung im Krankheitsfall.

Bundesarbeitsgericht zur heimlichen Observation des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber

Bundesarbeitsgericht zur heimlichen Observation des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Das Bundesarbeitsgericht (8 AZR 1007/13) hat sich in einer vielbeachteten Entscheidung mit der Überwachung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber in Form einer Observation durch einen Privatdetektiv beschäftigt. Die Entscheidung kommt zu dem zutreffenden Ergebnis, dass eine solche Observation nur unter sehr hohen Voraussetzungen möglich ist und dass im Fall einer rechtswidrigen Überwachung ein Schmerzensgeld im Raum steht. Dabei ging es vorliegend um den Fall, dass der Arbeitgeber eine fälschlicherweise behauptete Arbeitsunfähigkeit nachweisen wollte.

Hinweis: Beachten Sie meine Ausführungen zur Arbeitsunfähigkeit von Arbeitnehmern im Arbeitsrecht!
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Arbeitsrecht: Erstattung von Detektivkosten des Arbeitgebers

Arbeitsrecht: Erstattung von Detektivkosten des Arbeitgebers - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Das Bundesarbeitsgericht (8 AZR 1026/12) hat seine Rechtsprechung zur Frage bekräftig, wann Detektivkosten des Arbeitgebers zu erstatten sind, wenn der Detektiv eingeschaltet wurde um den Nachweis von Umständen zu erbringen, die zur Kündigung des Arbeitnehmers berechtigen:

Nach der Rechtsprechung des Senats (…) hat der Arbeitnehmer wegen der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten (§ 280 Abs. 1 BGB) dem Arbeitgeber die durch das Tätigwerden eines Detektivs entstandenen notwendigen Kosten zu ersetzen, wenn der Arbeitgeber aufgrund eines konkreten Tatverdachts einem Detektiv die Überwachung des Arbeitnehmers überträgt und der Arbeitnehmer einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wird. Insofern handelt es sich um keine Vorsorgekosten, die unabhängig von konkreten schadensstiftenden Ereignissen als ständige Betriebsausgabe vom Arbeitgeber zu tragen sind. Nach § 249 BGB erstreckt sich die Schadensersatzpflicht auf alle Aufwendungen des Geschädigten, soweit diese nach den Umständen des Falles als notwendig anzusehen sind. Dazu gehört auch die Abwehr drohender Nachteile, wenn sich insofern konkrete Verdachtsmomente ergeben. § 254 BGB verlangt von einem Geschädigten allerdings die Rücksichtnahme auf das Interesse des Schädigers an der Geringhaltung des Schadens. Daraus folgt, dass der Arbeitgeber nur für die Maßnahmen Erstattungsansprüche hat, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Arbeitgeber nach den Umständen des Einzelfalles zur Beseitigung der Störung bzw. zur Schadensverhütung nicht nur als zweckmäßig, sondern auch als erforderlich ergriffen haben würde (…)

Das führt letztlich zu einer Vielzahl von Positionen, die wechselseitig zu bedenken sind. So ist zu sehen, dass eine Erstattungspflicht von Detektivkosten durch den Arbeitnehmer durchaus in Betracht kommt. Allerdings muss der Arbeitgeber streng wirtschaftlich vorgehen und darf nur auf einen Detektiv zurück greifen, wenn sich konkrete Verdachtsmomente ergeben. Abschliessend muss die Maßnahme auch nachweislich zur Kündigung beigetragen haben:

Das Landesarbeitsgericht wird daher bezüglich der Detektivkosten zu prüfen haben, ob für seine Entscheidung über die Kündigung maßgebliche Hilfstatsachen auf die Observation durch das Detektivbüro vom 23. bis 25. April 2010 zurückzuführen sind. Das setzt voraus, dass ein Verhalten des Klägers beobachtet wurde, das in einer vom Kläger zu vertretenden Art und Weise (§ 619a BGB) die Rücksicht auf die Interessen der Beklagten (§ 241 Abs. 2 BGB) derart vermissen ließ, dass es den Verdacht eines Betrugs zu Lasten der Beklagten (mit-)begründete

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Dauerobservationen zulässig?

Dauerobservationen zulässig? - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Zunehmend sind zur Zeit so genannte „Dauerobservationen“ im Einsatz. Es geht darum, dass ein (vermeintlich) gefährlicher Straftäter – entgegen dem öffentlichen Verlangen – nicht in eine Sicherungsverwahrung kommt oder (auf Grund der EGMR-Rechtsprechung) aus einer bestehenden Sicherungsverwahrung zu entlassen ist. Die zuständigen Polizeibehörden reagieren dann häufig mit einer „Dauerobservation“, das bedeutet, einer RundumdieUhr-Überwachung des Entlassenen, da man Sorge um weitere Straftaten von erheblicher Bedeutung hat.

Für Aufsehen sorgte der bekannte „Karl D.“, dessen Dauerobservation kürzlich vor dem VG Aachen (6 K 140/10) Thema war, wenn es hier auch vor allem um die Einschnitte in das Leben der Familie ging, die ihn aufgenommen hatte. Wie berichtet, sah das VG Aachen die Dauerobservation als (noch) vertretbar an.

Kürzlich hat sich nun das VG Freiburg (4 K 2629/10, PKH-Beschluss – ebenso der VGH Baden-Würrtemberg in den Sachen 1 S 184/11, 1 S 185/11 und 1 S 186/11, ebenfalls PKH-Beschlüsse) mit einer solchen Dauerobservation befasst und kommt gleichsam zu dem Ergebnis, dass sie vor dem Hintergrund des Baden-Württembergischem Polizeigesetzes ebenfalls vertretbar sein kann. Zwar erkennt das Verwaltungsgericht einen erheblichen und besonders schwerwiegenden Grundrechte-Eingriff in einer solchen Obervation. Doch es würdig die Tatneigung des Betroffenen ebenso wie die konkret begangenen Taten und kommt zu dem Ergebnis:

Unter Berücksichtigung all dieser Umstände dürfte die längerfristige Observation gleichwohl derzeit noch angemessen sein, da angesichts der plausiblen Risikobewertung des Landeskriminalamts und der vorliegenden Gutachten zur Zeit noch davon auszugehen sein dürfte, dass die Gefahren für Leben, Gesundheit und Freiheit Dritter so schwer wiegen, dass die Freiheitsrechte des Antragstellers dahinter zurückstehen müssen. Hierbei ist für die beschließende Kammer auch von Bedeutung, dass die an Kindern und Jugendlichen begangenen Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung in einer Häufigkeit und Brutalität begangen wurden, die das Risiko der Rechtsgutbeeinträchtigung bei einer Einschränkung oder Aussetzung der Observation als besonders hoch erscheinen lässt.

Ähnliche Sätze (wenn auch ausführlicher) findet man beim VG Aachen, das auf Tatgeneigtheit und Schwere der zu erwartenden Taten abstellt. Letztlich dürfte, mit Blick auf beide Verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen, schon ein erster Trend pro Dauerobservation zu erkennen sein. Speziell die Entscheidung aus Aachen verdient Beachtung, da sie die unmittelbaren Auswirkungen auf das soziale Umfeld des Dauerobservierten sehr detailliert untersucht und würdigt (in der Entscheidung, Rn.233ff.). Die Thematik der „Dauerobservation“ dürfte sich, angesichts erster positiver gerichtlicher Entscheidungen, in naher Zukunft weiter zeigen.

Verhandlung beim VG Aachen zur Dauerobservierung („Karl D.“)

Verhandlung beim VG Aachen zur Dauerobservierung („Karl D.“) - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Beim Verwaltungsgericht Aachen (6 K 140/10) wurde heute über die bekannte Dauerobservierung in Sachen „Karl D.“ verhandelt. Geklagt hat seine Familie, die sich durch die inzwischen seit Monaten fortdauernde Observierung in ihren Rechten beeinträchtigt sieht. Ein diesbezüglich gestellter Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ist zwischenzeitlich gescheitert, was aber mit der eigentlichen Rechtsfrage soweit gar nichts zu tun hat (dies wurde auch heute in der Verhandlung noch einmal betont).
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Sicherungsverwahrung: Stellungnahme des Generalbundesanwalts

Sicherungsverwahrung: Stellungnahme des Generalbundesanwalts - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

In der von unserer Kanzlei „bearbeiteten“ Sicherungsverwahrung, die inzwischen dem Bundesgerichtshof vorliegt (hier wurde berichtet), ist nunmehr die Stellungnahme des Generalbundesanwalts erfolgt. Im Ergebnis lehnt der Generalbundesanwalt – wenig überraschend – die rechtliche Einschätzung der OLG Hamm u.a. ab, die auf Grund des EGMR-Urteils eine sofortige Entlassung aus der Sicherungsverwahrung angeordnet hatten. (Link zum Überblick über die rechtliche Thematik am Ende des Beitrags).

Im Detail möchte man Art. 7 I EMRK nicht über den §2 VI StGB berücksichtigen, wohl aber Art. 5 I EMRK. Letztlich führt man aber eine teleologische Argumentation ein (die immerhin gute 5 Seiten umfasst), die mit einer kriminalpolitischen einher geht. Ohne jetzt im Detail darauf einzugehen, ob kriminalpolitische Erwägungen ein guter Ansatzpunkt in dieser Frage sind, stelle ich insgesamt lediglich die Untermauerung der bekannten Contra-Argumente der OLGe Nürnberg & Celle fest.

Links dazu:

Skype & Co.: Der Staat hört mit – dank Quellen-TKÜ

Skype & Co.: Der Staat hört mit – dank Quellen-TKÜ - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Udo Vetter hatte bereits im August berichtet, dass ihm in einem Verfahren bekannt wurde, dass bei Internettelefonaten via Skype „mitgehört“ werden könne durch Ermittlungsbehörden – wie genau, blieb aber offen. Dabei kursieren bereits seit einiger Zeit in manch „grösserer“ Sache Abhörprotokolle von eigentlich verschlüsselten Internet-Telefonaten. Nunmehr ist öffentlich bekannt, wie das funktioniert: Der Spiegel berichtet, dass eine „Quellen-TKÜ“ dafür verantwortlich ist. In diesem Fall wird eine Software auf dem Rechner von Verdächtigen installiert, die direkt auf dem Rechner das „Abhören“ von Telefonaten ermöglicht. Der Vorteil für die Behörden: Auf dem Rechner selbst, etwa wenn gezielt Audiodaten abgegriffen werden, wird eine Verschlüsselung nicht mehr vorhanden sein (jedenfalls ist mir die theoretisch denkbare Lösung, audiovisuelle Daten auch noch verschlüsselt vom PC auf ein Endgerät zu übertragen, wo es erst entschlüsselt wird, noch nicht begegnet).

Details zu der Software wären durchaus interessant, wenn etwa Audiodaten direkt „an der Karte“ abgegriffen würden, wäre ein Mitschneiden sämtlichen Audioverkehrs möglich – also auch von gehörten Musikstücken oder angesehenen Filmen. Wenn man dagegen speziell auf Clients wie Skype und Sipgate die Software zuschneidet, wäre man in der Überwachung nicht allzu flexibel – wobei es der geringere Aufwand sein dürfte, kurz und bündig „an der Soundkarte“ abzugreifen, was dort „rauskommt“. Was in dem Zusammenhang wundert ist, dass noch nicht publik wurde, dass der Staats bereits gezielt Webcams in Notebooks verwendet, um Einblicke bei Observationen zu erhalten. Aber auch das dürfte nur eine Frage der Zeit sein.

Dauer-Observation bei verneinter Sicherungsverwahrung

Dauer-Observation bei verneinter Sicherungsverwahrung - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Der Dauerbrenner – auch in den Medien – ist die „Dauer-Observation“ von ehemals Sicherungsverwahrten, die auf Grund der aktuellen Rechtsprechung nicht mehr in Sicherungsverwahrung untergebracht sind: Je nach Einzelfall werden hier dann mehrere Polizeibeamte abgestellt, die den Betroffenen auf Schritt und Tritt überwachen, ihn „observieren“. Es ist zunehmend damit zu rechnen, dass entsprechend aus der Sicherungsverwahrung entlassene in Zukunft von solchen Maßnahmen betroffen sind – und sich auch rechtlich dagegen wehren.

Anfang des Jahres hatten wir den Fall in Aachen (es geht/ging um den Betroffenen in Heinsberg-Randerath), wo das Verwaltungsgericht Aachen den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz zurück gewiesen hat. Nun liegt mir eine aktuelle Entscheidung des VG Saarlouis (6 L 746/10) vor, in der es gleichsam um eine solche „Dauer-Observation“ ging. Auch hier wurde der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz zurückgewiesen, u.a. mit den Worten (aus der PM):

Nach Auffassung der Richter sind die Erfolgsaussichten der Klage gegen die Observation, die einen gravierenden Grundrechtseingriff darstelle, als offen zu bezeichnen, da sich hinsichtlich der für diese polizeiliche Maßnahme in Betracht zu ziehenden Rechtsgrundlagen schwierige verfassungsrechtliche Fragen ergäben, deren Klärung im Hauptsacheverfahren zu erfolgen habe.

Das versteht man freilich nur, wenn man weiss, worum es im „einstweiligen Rechtsschutz“ geht: Hier wird, wegen der Dringlichkeit einer Angelegenheit, um eine vorläufige Entscheidung ersucht, ohne dass die Hauptsache an sich entschieden wird. In den Fällen der „Dauer-Observation“ hat dieses Begehr bisher keine Chance: Anders als im Hauptsacheverfahren wird hier nur Abgewogen – welche Gefahr besteht, je nachdem ob man vorläufig statt gibt oder verneint und dann entsprechend entschieden. Daher können Gerichte durchaus, so auch hier, auf Grund der abstrakten Gefahr einer zukünftigen Straftat den einstweiligen Rechtsschutz versagen, so dass die Observation weiter läuft. Anders herum heisst das aber auch: Es ist vollkommen offen, wie die Hauptsache ausgeht, also ob am Ende die Observation als zulässig eingestuft wird.

Hinweis: Das neue Polizeigesetz in NRW

Hinweis: Das neue Polizeigesetz in NRW - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Bereits am 3. Februar 2010 hat der Landtag in NRW Änderungen des Polizeigesetzes beschlossen. Interessant ist, aus rechtspolitischer Sicht, ein Wandel: Während die Polizei in NRW bisher Verbrechen vorbeugen („vorsorgen“) sollte, wandelt sich die Sprache nun – gesprochen wird von der „vorbeugenden bekämpfung“ von Straftaten. Ob dieser aggressive Jargon des Feindstrafrechts bei einem Polizei-Gesetz angemessen ist, bleibt fraglich und stimmt kritisch. Eine kurze Darstellung der wesentlichen Änderungen.
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Kein Eilantrag: Observation in Heinsberg-Randerath läuft weiter

Kein Eilantrag: Observation in Heinsberg-Randerath läuft weiter - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Das Verwaltungsgericht Aachen hatte sich in zwei Sachen mit der laufenden Observation in Heinsberg-Randerath zu beschäftigen. Es geht um einen verurteilten Straftäter, bei dem – medienwirksam begleitet – keine nachträgliche Sicherungsverwahrung angeordnet wurde, woraufhin der zuständige landrat eine „Rund um die Uhr“-Observation angeordnet hat. Dagegen wehren sich sowohl der Betroffene als auch seine Familie, bei der er zur Zeit wohnt.

Das Verwaltungsgericht Aachen hat sowohl dem Antrag des Betroffenen als auch seiner Familie (6 L 28/10) auf einstweilige Anordnung der Einstellung der Observation nicht entsprochen. Demzufolge sieht es das Gericht nicht als zwingend an, dass die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage zur Observation (hier: §16 Polizeigesetz NW) nicht erfüllt sind. Auch die vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken an der Norm selber möchte das Gericht zwar nicht verwerfen, sieht dies aber nicht derart durchgreifend, dass schon jetzt ein Eilantrag notwendig wäre.

Hinweis: Es geht hier um einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz, es geht nicht um die Entscheidung in der Sache selbst. Bei einem solchen Antrag prüft das Gericht alleine, ob es besonders evidente Besonderheiten gibt, auf Grund derer – ohne in der Hauptsache zu entscheiden – eine vorläufige Regelung zwingend ist. Ob und wie das Gericht in der eigentlichen Hauptsache entscheiden wird, ist damit weiterhin offen. Insbesondere lässt sich hieraus kein durchgreifendes Indiz für die weitere Verhandlung entnehmen – abgesehen von den Äußerungen zur Verfassungsmäßigkeit, wo zu erkennen ist, dass das Gericht durch verfassungskonforme Auslegung des §16 Polizeigesetz NW eine Verfassungswidrigkeit der Norm wahrscheinlich vermeiden wird.

Gefahr im Verzug: Auch bei polizeilicher Verursachung

Gefahr im Verzug: Auch bei polizeilicher Verursachung - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Mit Stirnrunzeln muss man die Entscheidung des BGH (3 StR 530/09) zur Kenntnis nehmen, dass Gefahr im Verzug auch dann vorliegen soll, wenn die Polizei diesen Zustand selbst verursacht hat.

Der Hintergrund in der gebotenen Kürze: Im Rahmen einer Observation wird durch ein leicht fahrlässiges, nach den Feststellungen des Gerichts nicht vorsätzliches, Verschulden einer Polizeibeamtin eine Observation eines Objektes von den Betroffenen entdeckt wurde. Da nun sowohl Flucht als auch Beseitigung potentieller Beweismittel drohten, fand eine Wohnungsdurchsuchung statt – ohne richterliche Anordnung, alleine auf Grund „Gefahr im Verzug“.

Nun besteht das Risiko, dass die Polizei solche Zustände auch schlicht selbst herbei führen kann um dann gezielt den Richtervorbehalt zu unterlaufen. Der BGH möchte dies ausschließen, indem diese Ausnahme nur gelten soll, sofern die Polizei es nicht gezielt sondern nur durch leichte Unachtsamkeit herbeiführt:

Dass diese Situation durch die Ungeschicklichkeit der Polizeibeamtin ausgelöst worden war, begründet ebenfalls kein Verwertungsverbot; denn dieser Umstand ist nicht annähernd solchen Fallgestaltungen vergleichbar, in denen durch bewusst gesteuertes oder grob nachlässiges polizeiliches Ermittlungsverhalten die „Gefahr im Verzug“ gleichsam heraufbeschworen und damit der Richtervorbehalt gezielt oder leichtfertig umgangen wird.

Es bleibt das Problem für die Betroffenen, im Zweifelsfall schwerlich dem Polizeiapparat ein solches Vorgehen nachweisen zu können, wenn man denn wirklich gezielt ein leicht fahrlässiges Verhalten vortäuschen möchte um einen unmittelbaren Zugriff zu ermöglichen.

Unternehmer muss Wettbewerber Detektivkosten ersetzen

Unternehmer muss Wettbewerber Detektivkosten ersetzen - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Die Parteien, zwei u.a. im Rhein-Neckar-Raum tätige Plakatierungsunternehmen, sind Wettbewerber. Der Kläger verdächtigte den Beklagten, systematisch Plakate abzuhängen und zu beschädigen, die der Kläger aufgehängt hatte; er hatte in der Vergangenheit bereits einen entsprechenden Verbotstitel erwirkt. Um seinen Verdacht belegen zu können, schaltete er eine Detektei ein, die den Beklagten observierte und bei ihm einen Mitarbeiter als Praktikanten einschleuste. Dieser trug einen GPS-Sender bei sich und begleitete den Beklagten bei der Plakatierung. Bei der Observation, für die die Detektei auch GPS-Sensoren am Aufstellort von Plakaten einsetzte, stellte sie mehrere Aktionen des Beklagten fest, in denen er Plakate des Klägers abhängte, in der Nähe ablegte und dort selbst Plakate aufhängte.

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Kostentragung: Detektivkosten im Unterhaltsrechtsstreit

Kostentragung: Detektivkosten im Unterhaltsrechtsstreit - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Um nachzuweisen, dass die Voraussetzungen der Verwirkung eines Unterhaltsanspruchs vorliegen, kann die Einschaltung eines Detektivs notwendig sein. In diesem Fall können Observationskosten in Höhe von über 60.000 EUR erstattungsfähig sein.

Diese Grundsatzentscheidung traf das Oberlandesgericht (OLG) Schleswig im Fall zweier rechtskräftig geschiedener Ehegatten, die um die Festsetzung von Detektivkosten von ca. 60.000 EUR als Prozesskosten stritten. Der Mann war zu einer monatlichen Unterhaltszahlung an die Frau verurteilt worden. Er beauftragte den Detektiv für fast ein Jahr mit der Observation der Frau. Der Detektiv stellte fest, dass diese in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft lebte und den Unterhalt zu Unrecht bezog.

Hinweis: Diese Auffassung hat der BGH inzwischen bestätigt!

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