Physiotherapeut darf keine Osteopathie anbieten ohne Heilpraktiker-Erlaubnis

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Die Entscheidung des Oberlandesgericht Düsseldorf (I-20 U 236/13) dürfte für zahlreiche Physiotherapeuten ein böses Erwachen bedeuten: Das OLG hat entschieden, dass „die Ausübung osteopathischer Behandlungen im Grundsatz der Erlaubnispflicht gemäß § 1 Abs. 1 HeilPrG“ unterliegt. Es ist insbesondere nicht ausreichend, alleine über eine physiotherapeutische Ausbildung zu verfügen.

Damit droht Physiotherapeuten, die ohne Heilpraktiker-Eerlaubnis eine „Osteopathie“ oder „osteopathische Behandlung“ bewerben eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung. Diese sind auch keineswegs selten, so waren in der Vergangenheit etwa Abmahnungen bekannt geworden wegen der Bewerbung einer „Cranio Sacral Therapie“, die ebenfalls dem Heilpraktikergesetz unterliegt. Da es sich bei der Heilpraktiker-Erlaubnis um eine Marktverhaltensregel handelt, wird hier in jedem Fall ein möglicher Wettbewerbsverstoß zumindest im Raum stehen.

Hinweis: Ich war bereits regelmäßig in Abmahnungen im Bereich Physiotherapie tätig.
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RGSt 32, 165 – Stromdiebstahlsfall

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Das Reichsgericht hatte sich 1899 mit etwas seltsamen zu Beschäftigen: Da hatte jemand Elektrizität „gestohlen“ indem er eine Leitung „anzapfte“. Die damals noch neue Ware Elektrizität ar dem Strafgesetzgeber allerdings unbekannt – und man stritt darüber, ob es einen Diebstahl überhaupt geben konnte, denn immerhin war die Elektrizität eine res incorporales, eine unverkörperte Sache. Die kann man schlecht Wegnehmen. Das Ergebnis war, dass der RGSt – in einer bemerkenswerten Argumentation – den Diebstahl verneint und der Gesetzgeber später den Entzug elektrischer Energie im StGB schuf.

Links dazu:

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Fotoklau: Schadensersatz bei Fotoklau

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Wenn jemand ohne entsprechende Erlaubnis ein Foto eines anderen benutzt stellt sich schnell die Frage, ob Schadensersatz zu zahlen ist und in welcher Höhe. Hier ergibt sich inzwischen eine interessante Entwicklung in der Rechtsprechung, die einige Änderungen für die althergebrachte Abmahnpraxis mitbringen. Es verbleibt aber dabei, dass ein Schadensersatzanspruch grundsätzlich im Raum steht.
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Urteil: OLG Stuttgart zur Haftung und Verantwortlichkeit bei „Wikipedia“

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Das OLG Stuttgart (4 U 78/13) hat sich zur Haftung bei Wikipedia geäußert, auch hinsichtlich der früheren Artikel-Versionen. Die Entscheidung klärt einige grundlegende Fragen, wirft zudem aber auch Probleme auf. Letztlich wird eine konkrete Prüfungsvorgabe für Wikipedia entwickelt, die sich bei uns auch als Darstellung findet (dazu am Ende!).

Zum einen stellte die Entscheidung klar, dass es keine „proaktive Prüfungspflicht“ von Inhalten gibt, sprich: Es müssen keine Prüfungen von Inhalten auf potentielle Rechtsverletzungen „ins Blaue hinein“ vorgenommen werden

Stellt der Betreiber einer Online-Enzyklopädie (hier: Wikipedia) lediglich Dritten (den Nutzern) die Plattform und einen Speicherplatz zur Verfügung, damit diese selbst verfasste Beiträge hinterlegen können, ohne dass eine Vorabkontrolle oder eine nachträgliche Steuerung durch eine Redaktion stattfindet, treffen ihn grundsätzlich hinsichtlich persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigender Inhalte keine proaktiven Prüfungspflichten.

Allerdings wird ganz normal im Zuge der Störerhaftung dann gehaftet, wenn die Betreibergesellschaft von Wikipedia durch den Verletzten über persönlichkeitsrechtverletzende Inhalte in Kenntnis gesetzt wird – und dennoch nicht reagiert. Daneben wurde aber klargestellt, dass es auch innerhalb der Wikipedia einen Schutz der Meinungsfreiheit bei Artikeln gibt.

Bis hierhin scheint somit alles klar und entsprechend mit der bisherigen Rechtsprechung. Doch die eigentlichen Streitpunkte kommen erst noch.
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Bilderklau und Fotoklau: Was ist zu tun – Abmahnung?

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Wer ein Bild oder eine Fotografie erstellt hat, muss nicht selten miterleben dass dies von anderen ohne Erlaubnis genutzt wird. Die Bereiche sind dabei vielfältig, ich selbst musste unter anderem bereits aktiv werden in folgenden speziellen Fällen

  • ein grosses Unternehmen nutzte ungenehmigt Fotos für eine bundesweite Werbekampagne,
  • auf der Webseite eines Unternehmens oder Vereins wurden Bilder ohne Erlaubnis verwendet,
  • Werbeartikel (Flyer und Gutscheine) waren mit ungenehmigten fremden Bildern ausgeschmückt,
  • Fahrzeuge waren mit fremden Grafiken verziehrt, für die kein Nutzungsrecht vorlag.

Sie finden im Folgenden eine kurze Darstellung der Möglichkeiten für Sie als Fotograf – mit Verlinkung vertiefender Artikel bei uns zum Thema Fotoklau, Abmahnung und Schadensersatz.

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GNU General Public License: GPL ist mit deutschem Recht vereinbar

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Es gibt zwei ältere wegweisende Entscheidungen in der deutschen Rechtsprechung, die sich mit der Wirksamkeit der GPL – damals noch mit der GPLv2 – beschäftigt haben und hier der Vollständigkeit halber erwähnt seien: Die Entscheidung des LG Berlin (16 O 134/06) aus dem Jahr 2006 und natürlich die Entscheidung des LG München I (21 O 6123/04) aus dem Jahr 2004. Kurz kann man feststellen, dass beide Entscheidungen zu dem Ergebnis kamen, dass die GPL grundsätzlich wirksam ist. Etwas ausführlicher betrachtet findet man hier, gerade beim LG München I, die wesentlichen damaligen Fragen beantwortet:

  • Wer seine Software der GPL unterstellt, verzichtet nicht auf sein Urheberrecht. Das Ergebnis ist, dass eine der GPL unterstellte Software auch nur im Rahmen der GPL (oder eines sonstigen eingeräumten Nutzungsrechts) genutzt werden kann – man kann nicht erklären, dass ein „Verzicht auf Urheberrechte“ vorliegt und die Software damit quasi „herrenlos“ ist.
  • Der „Rechterückfall“ der GPL im Fall eines Verstosses gegen die Nutzungsbedingungen der GPL ist rechtswirksam, was bedeutet, dass das Nutzungsrecht entfällt wenn man die Regeln der GPL nicht einhält. (Dazu bei uns: Wie kann ein GPL Verstoß geheilt werden?)
  • Bei den Regeln der GPL handelt es sich nach deutschem Recht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die einer Prüfung der §§305ff. BGB unterliegen. Dass die AGB dabei verbindlich nur in englischer Sprachfassung vorliegen, ist kein Problem, da „Englisch in der Computerin­dustrie die gängige Fachsprache ist“ (so das LG München I), wobei man sich das Hintertürchen offen lässt, wie es gegenüber Verbrauchern aussieht.
  • Das Prinzip des Copyleft begegnet ausdrücklich keinen Bedenken.

Wozu nichts gesagt wurde ist der umfassende Haftungsausschluss, der jedenfalls bei oberflächlicher Betrachtung mit deutschem Recht in dieser Form – jedenfalls gegenüber Verbrauchern – wohl nicht vereinbar ist (siehe dazu nur den Bundesgerichtshof, VIII ZR 174/12, hier bei uns). Rechtsprechung dazu fehlt, die Sichtweise der Literatur zum Thema, die einen Schenkungsvertrag annimmt und damit eine Einschränkung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit überzeugt allerdings.

Hinweis: Rechtsanwalt Jens Ferner bearbeitet IT-Vertragliche Mandate, insbesondere im Bereich des Software-Rechts. Im Lexikon IT-Recht wird der Abschnitt zur Opensource-Software von ihm bearbeitet.

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Opensource-Software & Copyleft: Auf Linux-Kernel basierendes Softwarepaket unterliegt als Sammelwerk der GPL

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Das Landgericht Berlin (16 O 255/10) hatte sich mit einer Software (Firmware) zu beschäftigen, die in einem DSL-Router zum Einsatz kam und als Kern auf den Linux-Kernel aufsetzte. Diese Firmware wurde korrekt als Sammelwerk im Sinne des Urheberrechtsgesetzes eingestuft:

Ein Sammelwerk liegt vor, wenn die Auswahl oder Anordnung der das Sammelwerk bildenden Elemente eigenschöpferisch ist. Geschützt ist dabei auch die Kleine Münze, also diejenigen Gestaltungen, die bei einem Minimum an Gestaltungshöhe gerade noch urheberrechtsschutzfähig sind (Wandte/Bullinger, UrhR, 3. Auflage 2009, § 4 UrhG Rn. 5 m.w.N.). Nach diesem Maßstab stellt die Firmware der Klägerin ein nach § 4 Abs. 1 UrhG geschütztes Sammelwerk dar. Die Firmware besteht aus zahlreichen einzelnen Dateien […] Teil dieses Sammelwerks ist der so genannte Kernel, der auf dem Linux-Betriebssystem basiert und der als so genannte Open-Source-Software den Bedingungen der GNU General Public License (GPL), Version 2, unterliegt.

Das Landgericht stellte klar, dass die GPL zu beachten ist und hierbei insbesondere das „Copyleft-Prinzip“ wirksam ist. Das bedeutet, dass Weiterentwicklungen bzw. Modifikationen von GPL-Software weiterhin der GPL zu unterliegen haben – wenn man also einen Linux-Kernel als Basis nutzt und darauf aufbauend eine Software entwickelt (wie hier die Firmware des Routers mit sehr vielen Funktionen), unterfällt die im Ergebnis ebenfalls der GPL. Dieser Grundsatz soll auch bei Sammelwerken gelten, selbst wenn die GPL-Software nur „die Basis“ ist und alles weitere eigenständig darauf aufgesetzt ist:

Für Sammelwerke bestimmt § 2 GPL, dass Werke, die Open Source Software enthalten, als Ganzes den Bedingung der GPL unterliegen (Determann, GRUR Int 2006, 645, 648 f. m.w.N.). Hintergrund dieser Regelung ist, dass derjenigen Nutzer, der von den Vorteilen der freien Software in einem maßgeblichen Umfang profitiert, sich auch an den Bedingungen der GPL festhalten lassen muss. Die Infizierung eines Sammelwerks insgesamt bei Verwendung von Open-Source-Software in einzelnen Teilen eines Sammelwerks begegnet keinen Bedenken, da das Sammelwerk eine einheitliche Funktionalität aufweist und maßgeblich von den Open-Souce-Bestandteilen abhängt.

Das Ergebnis: Wer ein Software-Komplett-Paket erstellt, das als Sammelwerk mit GPL-Software arbeitet oder gar darauf basiert, muss das wahrscheinliche Risiko sehen, dass sein Gesamtwerk der GPL unterliegt. Das bedeutet dann zum einen die Erfüllung der Pflichten die sich aus der GPL ergeben, also speziell hinsichtlich des Angebots des Quelltextes. Aber auch dass man gegen Dritte wenig Möglichkeiten hat, sein Urheberrecht an dem selbst erstellten Teil durchzusetzen – die „Infektion“ der GPL kann sich hier durchaus als „Gift“ auswirken, gerade wenn (wie bei Linux) auf die GPLv2 abgestellt wird.

Hinweis: Rechtsanwalt Jens Ferner bearbeitet IT-Vertragliche Mandate, insbesondere im Bereich des SOftware-Rechts. Im Lexikon IT-Recht wird der Abschnitt zur Opensource-Software von ihm bearbeitet.

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Urheberrecht: Keine Rückrufverpflichtung von Software wenn nicht ausdrücklich in Unterlassungserklärung vorgesehen

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Das LG Bochum (8 O 293/09) hat entschieden, dass man in eine Unterlassungserklärung bzgl. einer Software nach einem Lizenzverstoß keine Rückrufverpflichtung „hineinlesen“ kann,wenn diese nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Die Unterlassungsverpflichtung bezieht sich insofern alleine auf den Lizenzverstoß. Die Entscheidung ist insofern relevant, als dass sich die Frage stellt, ob bei unterlassenem Rückruf aus dem Handel erneute Verletzungen vorliegen, die sodann zur Vertragsstrafe führen. Das bedeutet, dass man als Programmierer bzw. Rechteinhaber entsprechend umsichtig sein muss, wenn man seine Rechte effektiv umsetzen möchte.

Das LG Bochum dazu:

Eine ausdrückliche Verpflichtung zum Rückruf enthält diese Erklärung nicht. Eine derartige Verpflichtung ist auch nicht konkludent vereinbart. Hiergegen spricht zunächst, daß die Verpflichtung zum Rückruf dem Schuldner im allgemeinen und im vorliegenden Fall gerade auch der Beklagten umfangreiche Handlungspflichten auferlegt, die sich nicht allein im Wege der Konkludenz ergeben können, sondern einer ausdrücklichen Vereinbarung bedürfen. Denn der Rückruf hätte die Beklagte vor erhebliche logistische Probleme gestellt, da die Software „N“ in hohen Stückzahlen an den Einzelhandel ausgeliefert war und die Produktmengen und die Produktart eine zuverlässige Kontrolle eines erfolgreichen Rückrufs kaum zuließen.

Es kann nicht angenommen werden, daß die Beklagte das Risiko einer u. U. vielfachen Inanspruchnahme aus der Vertragsstrafe bei zu befürchtenden erfolgreichen Testkäufen eingehen wollte. Vielmehr ergibt sich aus der Wendung „für jeden Fall der zukünftigen schuldhaften Zuwiderhandlung“, daß sich die Beklagte gerade nicht auch hinsichtlich in der Vergangenheit angelegter Verstöße unterwerfen, sondern nur künftige Rechtsverletzungen unterbinden wollte. Diese Auslegung der Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 27.03.2009 ist umso mehr geboten, als die Neuregelung des § 98 UrhG ( erstmals ) einen Rückrufanspruch statuiert, so daß bei Fehlen einer ausdrücklichen Rückrufverpflichtung grundsätzlich davon auszugehen ist, daß die Parteien eine derartige Verpflichtung gerade nicht vereinbaren wollten.

Hinweis: Rechtsanwalt Jens Ferner ist im Bereich des gesamten Softwarerechts aktiv und bearbeitet die Einträge zum Softwarerecht im Lexikon IT-Recht.

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LG Bochum: Verstoss gegen LGPL ist Urheberrechtsverletzung

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Das Landgericht Bochum (8 O 293/09) hat im Übrigen – wenig überraschend – bestätigt, dass eine Verletzung der Lizenzbedingungen der GNU Lesser General Public License („LGPL“) eine Urheberrechtsverletzung darstellt. Die Entscheidung selbst ist hinsichtlich der Lizenzrechtlichen Frage wenig ergiebig, da zwischen den Parteien der Lizenzverstoß unstreitig war – insofern erschöpft sich die Entscheidung darin, dass die Bedingungen der LGPL in Deutschland Bestand haben.

Es gibt also bei der Verwendung von LGPL-Software in proprietärer Software nur den allgemeinen Hinweis, zwingend die Lizenzbedingungen einzuhalten. Insbesondere ist sich vor dem immer noch verbreiteten Irrtum zu bewahren, LGPL SOftware sei „vogelfrei“ – tatsächlich gibt es auch hier zu beachtende Bedingungen, seien sie auch „weniger“ als bei der rigiden GPL.

Übrigens: Die Verwender wollten sich damit verteidigen, die enthaltene, unter der LGPL stehende Bibliothek, sei lediglich „vergessen“ worden und ohne jegliche Funktionalität. Tatsächlich kann so etwas geschehen, etwa wenn man im Entwicklungsprozess auf externe Bibliotheken setzt, diese ersetzt und schlicht vergisst, die entsprechenden Dateien zu löschen. Das Gericht hat aber gleichwohl – zu Recht – entschieden, dass dies nichts am Urheberrechtsverstoß ändert. Insofern sei daran erinnert, dass jedenfalls der Unterlassungsanspruch verschuldensunabhängig ist!

Zum Thema

Hinweis: Rechtsanwalt Jens Ferner bearbeitet im Lexikon IT-Recht den Eintrag „Opensource-Software“ ebenso wie die weiteren Einträge zum Softwarerecht.

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VG Gelsenkirchen: Veröffentlichung von Hygienemängeln nur bei konkretem Lebensmittelbezug

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Auch das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (19 L 1730/12) stellt klar:

Alleiniger Gegenstand von § 40 Abs. 1a LFGB ist die Veröffentlichung produktbezogener Informationen. Betriebsbezogene Angaben ohne spezifischen Bezug zu konkreten Lebens- und Futtermitteln sind als Rechtsfolge nicht vorgesehen.

Das bedeutet, das nicht auf Grund allgemeiner, nur betriebsbezogener Hygienemängel, eine Internet-Veröffentlichung vorgenommen werden darf. Betriebe sind insofern in der Lage sich gegen entsprechende behördliche Veröffentlichungen zur Wehr zu setzen.

Hinweis: Rechtsanwalt Jens Ferner beschäftigt sich mit negativen Bewertungen auch im Lexikon IT-Recht, und hilft Betroffenen dabei, sich gegen Veröffentlichungen zu wehren.

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Veröffentlichung von Hygienemängeln im Internet – Prangerwirkung verfassungswidrig?

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Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (9 S 2423/12) hat sich mit der Norm (§ 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB) auseinandergesetzt, die Rechtsgrundlage für die behördliche Veröffentlichung von Hygienemängeln im Internet ist und hier erhebliche rechtliche Bedenken hinsichtlich dieser Norm geäußert:

  1. Der VGH sieht europarechtliche Probleme bei der Frage, ob die Norm mit der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 vereinbar ist, da diese eventuell eine abschliessende Regelung vorsehen könnte. Der VGH möchte insofern den Ausgang des Verfahrens C-636/11 beim EUGH abwarten.
  2. Weiterhin hat der VGH Zweifel, ob die Norm hinreichend bestimmt und inhaltlich klar ist.
  3. Zu guter letzt werden durchgreifende Zweifel aufgeworfen, ob die Norm in ihrer jetzigen Fassung überhaupt verhältnismäßig ist, wenn es um die vorgesehenen Sanktionen geht.

Weiterhin sei am Rande erwähnt, dass der VGH die grundsätzliche Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes bei derartigen Veröffentlichungen sieht. Hintergrund: Die Prangerwirkung gefährdet den Betrieb in seinem Bestand bereits faktisch, noch bevor Rechtsschutz erreicht werden kann. Insofern ist einstweiliger Rechtsschutz bei den Verwaltungsgerichten zu gewähren, denn

mit Blick auf die verfassungsrechtliche Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) führt der Umstand, dass die zwischenzeitliche Veröffentlichung einschließlich der dadurch ausgelösten Presseberichterstattung offenbar bereits nachteilige Folgen für die Reputation seines Gaststättenbetriebs gezeitigt hat, nicht automatisch dazu, dass der Antragsteller nunmehr auch in der Zukunft die weitere Veröffentlichung und alle damit verbundenen Folgewirkungen hinzunehmen hat. Denn mit einer Fortsetzung der Veröffentlichung wird die von ihr ausgehende Prangerwirkung perpetuiert und – auch mit Blick auf den mittlerweile gewachsenen Bekanntheitsgrad des erst seit dem 01.09.2012 geltenden § 40 Abs. 1a LFGB und der entsprechenden Internetseiten – ausgeweitet und vertieft. Dabei ist nicht auszuschließen, dass gerade die Fortdauer der Beeinträchtigung dazu führt, dass diese in eine Gefährdung der Existenz des Betriebs des Antragstellers umschlägt. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass das Bundesverfassungsgericht den Gerichten aufgegeben hat, wegen der Besonderheiten der Verbreitung von Informationen über das Internet – insbesondere die schnelle und praktisch permanente Verfügbarkeit der Information für jeden, der an ihr interessiert ist, einschließlich der – über Suchdienste erleichterten – Kombinierbarkeit mit anderen relevanten Informationen – den mit einer Anprangerung in diesem Medium verbundenen nachteiligen Wirkungen für grundrechtlich geschützte Belange ein gesteigertes Augenmerk zu widmen (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 09.10.2001 – 1 BvR 622/01 -, BVerfGE 104, 65, 72 f. – Schuldnerspiegel im Internet).

Fazit: Gegenwehr ist weiterhin gut möglich, wenn Betriebe sich mit einer behördlichen Internetveröffentlichung zu Hygienemängeln konfrontiert sehen!

Hinweis: Rechtsanwalt Jens Ferner beschäftigt sich mit negativen Bewertungen auch im Lexikon IT-Recht, und hilft Betroffenen dabei, sich gegen Veröffentlichungen zu wehren.

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Zur Zulässigkeit der Veröffentlichung von Hygienemängeln bei einer Frittenbude bzw. einem Imbiss

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Das Verwaltungsgericht des Saarlandes (3 L 76/13) hat festgestellt, dass Voraussetzung für eine Information der Öffentlichkeit bei Hygienemängeln die Nennung des Lebensmittels ist, bei dem gegen „sonstige Vorschriften“ des Lebensmittelrechts verstoßen wurde. Dass dagegen bei fehlendem konkreten Lebensmittelbezug bei einer Betriebskontrolle Mängel der Betriebshygiene sowie Reinigungsmängel festgestellt worden reicht gerade nicht aus. Einer Veröffentlichung steht jedoch nicht im Wege, dass bereits vor der Veröffentlichung eine Mängelbeseitigung erfolgt ist, wenn bei der Veröffentlichung ein klarstellender Hinweis erfolgt, dass die Mängel beseitigt sind (so auch OVG Lüneburg, hier bei uns).

Für Pommesbuden bzw. Imbissbetreiber sind die deutlichen Worte des Verwaltungsgerichts ein guter Katalog, wann der notwendige konkrete Lebensmittelbezug vorhanden ist:

Aus dem Kontrollbericht des Antragsgegners vom 25.10.2012 ist klar erkennbar, dass und in welchem Maße die angetroffenen erheblichen Hygiene- und Reinigungsmängel im konkreten Zusammenhang mit dem vom Antragsgegner gerügten Inverkehrbringen von Pommes Frites und Rostwurst stehen. Der bemängelte, massiv verdreckte, mit altem Fett verschmierte Kontaktgrill dient dem Herstellungsprozess und damit dem Inverkehrbringen der Rostwurst. Gleiches gilt mit Blick auf die gerügten Pommes Frites in Bezug auf die bemängelte Gefriertruhe, die mit älteren Speiseartikeln in Eisschnee behaftet war und in der die darin gelagerten Lebensmittel teilweise offen und nicht sachgemäß verpackt waren. Anzumerken bleibt, dass bei der Betriebskontrolle weitere erhebliche Verstöße mit konkretem Lebensmittelbezug festgestellt wurden, die vom Antragsgegner – aus dem Gericht nicht nachvollziehbaren Gründen – nicht zur Veröffentlichung gebracht werden. So wurden in der Gefriertruhe dort offen lagernde Frikadellen entdeckt. Zudem wurde ein Ketchupeimer vorgefunden, der am Pumpmechanismus mit angetrocknetem Ketchup behaftet war, was nur den Schluss darauf zulässt, dass der Antragsteller insoweit das Lebensmittel Ketchup gesetzwidrig behandelt hat.

Hinweis: Rechtsanwalt Jens Ferner beschäftigt sich mit negativen Bewertungen auch im Lexikon IT-Recht, und hilft Betroffenen dabei, sich gegen Veröffentlichungen zu wehren.

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OVG Lüneburg: Behörde darf auch öffentlichen Hinweis auf beseitigte Hygienemängel geben

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Das OVG Lüneburg (13 ME 267/12) hat entschieden, dass eine Veröffentlichung bereits beseitigter Hygienemängel auf der Grundlage des § 40 Abs. 1a LFGB nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt, wenn ein entsprechender Hinweis auf die Beseitigung gegeben wird. Dass das OVG sich nicht mit dem aktuell laufenden Streit um die europarechtswidrigkeit des §40 Ia LFGB auseinander gesetzt hat, ist hiermit zu erklären:

Die Frage, ob die Regelung des § 40 Abs. 1a LFGB verfassungs- und europarechtskonform ist, hat der Antragsteller ausdrücklich nicht zum Gegenstand seiner Beschwerde gemacht und ist vom Senat aus diesem Grunde auch nicht zu prüfen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB liegen vor.

Insofern handelt es sich nicht um eine Grundsatzentscheidung zur Veröffentlichung von Hygienemängeln, da der hier Betroffene Betrieb – warum auch immer – die ausschlaggebende Thematik ausgeklammert hat. Letztlich verblieb es dann dabei

Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 40 Abs. 1a LFGB vor, so ist die zuständige Behörde zur Veröffentlichung verpflichtet. Ihr steht insoweit kein Ermessen zu. Die Pflicht zur Veröffentlichung wird nur durch allgemeine rechtsstaatliche Bindungen – insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit – begrenzt.

Die Verhältnismäßigkeit sieht das OVG ausdrücklich dann als gewahrt an, wenn ein Hinweis darauf erfolgt, dass die Mängel beseitigt wurden.

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