Unberechtigte kontaktlose Zahlung mit EC-Karte – Strafbar?

Das Oberlandesgericht Hamm, 4 RVs 12/20, hat sich in der mir ersten bekannten Entscheidung zur Frage des Betruges bei kontaktloser Zahlung mit einer EC-Karte geäußert und – durchaus überraschend – festgestellt, dass im Regelfall kein Betrug vorliegen wird, wenn jemand (unberechtigt) die EC-Karte eines Dritten zur kontaktlosen Zahlung einsetzt:

  • Löst ein Nichtberechtigter mit einer ec-Karte kontaktlos einen elektronischen Zahlungsvorgang aus und fragt das kartenemittierende Kreditinstitut im Zuge der Abwicklung des Zahlungsvorgangs im „Point-of-sale-Verfahren“ die zu der Karte gehörende Geheimnummer (PIN) nicht ab, verwirklicht dieses Verhalten mangels Täuschung nicht den Betrugstatbestand gemäß § 263 Abs. 1 StGB.
  • Ein solches Verhalten verwirklicht auch nicht – mangels Betrugsähnlichkeit – die Tatbestände des Computerbetruges gemäß § 263a Abs. 1 StGB und – mangels Vorliegens einer „Datenurkunde“ – der Fälschung beweiserheblicher Daten gemäß §§ 269 Abs. 1, 270 StGB.
  • Ein solches Verhalten kann aber als Urkundenunterdrückung gemäß § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB sowie nachrangig als Datenveränderung gemäß § 303a Abs. 1 StGB strafbar sein. Insbesondere für die Verwirklichung des § 274 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist allerdings in subjektiver Hinsicht zumindest eine laienhafte Vorstellung von den technischen Abläufen einer kontaktlosen Zahlung im POS-Verfahren erforderlich.

Die Entscheidung kann auch durchaus kritisch hinterfragt werden. Wer sich zum Betrug bei Lastschriftverfahren interessiert, sollte die grundlegende Entscheidung des OLG Hamm von vor gut 10 Jahren kennen. Ich selber habe schon 2012 überlegt, wo rechtliche Probleme beim kontaktlosen Beahlen liegen könnten

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Fristlose Kündigung wegen Missbrauchs von Kundendaten

Ein IT-Mitarbeiter ist verpflichtet, sensible Kundendaten zu schützen und darf diese nicht zu anderen Zwecken missbrauchen. Ein Verstoß gegen diese Pflichten rechtfertigt in der Regel eine fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber, so das Arbeitsgericht Siegburg (3 Ca 1793/19).

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Außerordentliche Kündigung: Keine fristlose Kündigung wegen Telefonanrufs bei Gewinnspielhotline

Der Anruf bei einer Gewinnspielhotline rechtfertigt keine fristlose Kündigung, wenn dem Arbeitnehmer private Telefonate gestattet sind, deren Umfang aber nicht klar festgelegt ist. Diese Entscheidung traf das Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf im Fall einer Bürokauffrau in einem Kleinbetrieb.

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Kein einstweiliger Rechtsschutz bei Sperrung des Internetanschlusses

Die Sperrung des Internetanschlusses muss nicht einstweilig vor der Entscheidung in einem ordentlichen Gerichtsverfahren aufgehoben werden. Das Amtsgericht München wies mit Beschluss vom 25.05.2018 den Antrag eines Justizbeamten aus dem Raum Freiburg zurück, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes seinen Münchner Festnetz- und Internetprovider anzuweisen, die Sperrung seines DSL-Internetanschlusses vorläufig aufzuheben.

Hinweis: Es geht auch anders, wie andere gerichtliche Entscheidungen zeigen

Der Antragsteller behauptet, anlässlich seines Umzugs zum 1.3.2018 ins Freiburger Umland sei die Handhabung der Umstellung seines DSL-Anschlusses durch die Mitarbeiter seines Internetproviders mangelhaft gewesen. Zu zwei vorab angekündigten Terminen sei der Techniker gar nicht, dann einmal erschienen, ohne aber eine Internetverbindung am neuen Wohnort herstellen zu können. Dies sei erst beim Folgebesuch geglückt, so dass man nahezu den halben Monat ohne Internetverbindung gewesen sei. Zurückerstattet worden sei ihm lediglich die anteilige Grundgebühr von 2.-12.3.2018 über 10,64 €. Die in Höhe von 49,99 € per Lastschrift eingezogene Umzugspauschale habe er per Rücklastschrift zurückbuchen lassen. Im Streit über nach Auskunft der Kundenhotline mittlerweile 61 € – wobei der Antragsteller auch Schriftverkehr über eine Forderung in Höhe von 83,89 € vorlegt – habe die Antragsgegnerin ohne Ankündigung den DSL-Zugang gesperrt. Hierauf sei die Familie mit Kleinkind, etwa zur Vereinbarung von Arztterminen, aber dringend angewiesen.

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OLG Hamm, III-3 RVs 89/11 (“Betrug bei Lastschrifteinzug/Überweisung”)

I.

Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen “gewerbsmäßigen Betruges” in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Auf die Berufung des Angeklagten hat das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und den Angeklagten wegen Betruges und wegen versuchten Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

II.

Die Revision hat mit der Sachrüge (vorläufig) Erfolg. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Betruges und wegen versuchten Betruges nicht. Einer Erörterung der erhobenen Verfahrensrüge bedarf es daher nicht.

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen zum Tatgeschehen getroffen (Anführungszeichen kennzeichnen wörtliche Wiedergaben von Begriffen und Formulierungen aus den Urteilsgründen):

Der Angeklagte lernte 2008/2009 in einer Spielhalle den in dieser Sache bereits rechtskräftig verurteilten L2 kennen. Nachdem die beiden sich angefreundet hatten, teilte L2 dem Angeklagten mit, dass er “Betrügereien” begehe, indem er Banken und Sparkassen “austrickse”. Er, L2, eröffne Konten, “überweise” auf diese Konten von anderen – “nicht gedeckten” – Konten Geld und hebe dieses Geld dann unverzüglich nach der Gutschrift und vor der “Stornierung” der Gutschrift in bar ab. L2 beabsichtigte, auf diese Weise auch weiterhin an Bargeld zu gelangen, fürchtete indes, dass er aufgrund für ihn nachteiliger Schufa-Einträge keine neuen Konten mehr eröffnen könne.

(Fall 1):

Zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt vor dem 14. März 2010 bat L2 den Angeklagten, dieser möge unter seinem, des Angeklagten, Namen ein Konto bei der D AG eröffnen. L2 erklärte, er werde sodann auf dieses Konto von einem anderen – ihm, L2, gehörenden – Konto, das “keine Deckung” aufweise, Geld “überweisen”, das der Angeklagte dann unmittelbar nach der Gutschrift und vor deren “Stornierung” abheben solle. Anschließend solle das so erlangte Geld geteilt werden. Hiermit war der Angeklagte einverstanden.

Am 14. März 2010 eröffnete der Angeklagte unter Vorlage seines Ausweises und unter seinem Namen bei der Filiale der D AG in C ein Girokonto “auf Guthabenbasis”, “wobei er über seine Zahlungswilligkeit täuschte”. Er beabsichtigte, in Zusammenwirken mit L2 “das Konto unter Verwendung der erlangten ec-card durch Abhebung rechtsgrundloser Gutschriften zu überziehen, ohne den Saldo auszugleichen, um sich und L2 einen Vermögensvorteil zu verschaffen”.

Am 5. Mai 2010 veranlasste L2 in Absprache mit dem Angeklagten eine “Überweisung” über 25.000 € von einem “nicht gedeckten” Konto auf das von dem Angeklagten am 14. März 2010 eröffnete Girokonto bei der D AG. L2 wies den Angeklagten an, den Eingang des Geldes anhand der Kontoauszüge zu überwachen und, sobald eine Gutschrift erfolgt sei, den gutgeschriebenen Betrag sofort in bar abzuheben. Der Betrag von 25.000 € wurde dem Girokonto bei der D AG noch am gleichen Tage, dem 5. Mai 2010, “unter Vorbehalt” gutgeschrieben. Der Angeklagte informierte L2 hierüber telefonisch. Der Angeklagte suchte sodann die Filiale der D AG in C auf, “wo er lediglich 5.000 € erhielt, weil dort nicht so viel Bargeld verfügbar war”. Sodann begab sich der Angeklagte zur Filiale der D AG am K-Straße in C, an deren Geldauszahlungsautomaten er die restlichen 20.000 € mit der ec-Karte abhob. Nachdem L2 den Angeklagten angerufen und nach dem Erhalt des Bargeldes gefragt hatte, trafen die beiden sich in C und teilten den Betrag von 25.000 € absprachegemäß. “Wie von dem Angeklagten und L2 erwartet, wurde nach Abhebung der 25.000 € die Gutschrift hierüber storniert. Der D ist allerdings kein Schaden entstanden. Zwar hat der Angeklagte den offenstehenden Betrag von 25.000 € nicht ausgeglichen; der Betrag wurde der D jedoch von einer anderen, nicht näher bekannten Bank ersetzt.”

(Fall 2):

Am 7. Mai 2010 eröffnete der Angeklagte in Absprache mit L2 ein “Sparkonto” bei der Filiale C der I eG und beantragte darüber hinaus eine Online-Banking-Berechtigung. Eine ec-Karte erhielt er nicht. Die Online-Banking-Kennung ermöglichte es dem Kunden, weitere (Unter-)Konten zu eröffnen. “Auch diesmal täuschte der Angeklagte über seine Zahlungswilligkeit, denn er beabsichtigte, das Sparkonto vertragswidrig zu überziehen, indem er rechtsgrundlos gutgeschriebene Beträge vor Stornierung der Gutschriften abheben wollte, ohne den Saldo ausgleichen zu wollen.” Die Online-Banking-Zugangsdaten übergab der Angeklagte an L2.

Am 11. Mai 2010 fuhren der Angeklagte und L2 nach I2, wo sie zunächst eine Spielothek aufsuchten. An frühen Morgen des 12. Mai 2010 suchten sie ein Internetcafé auf. Dort richtete L2 mit den ihm überlassenen Zugangsdaten für das Online-Banking gegen 3.30 Uhr im Beisein des Angeklagten weitere (Unter-)Konten ein. “Gleichzeitig richtete er für die soeben eröffneten Konten Lastschriftaufträge in Höhe von jeweils 10.000 € zu Lasten seines Kontos mit der Nr. (…) bei der W-Bank ein, die den Konten zunächst jeweils gutgeschrieben wurden. Der Angeklagte sollte das Geld von diesen Konten abheben, bevor die Wertstellung geprüft und die Gutschrift storniert werden würde. Zusammen mit L2 begab sich der Angeklagte am 12. Mai 2010 gegen 10.00 Uhr zur I am F-Straße in I2. Während L2 zunächst draußen vor dem Bankgebäude wartete, verlangte der Angeklagte die Auszahlung von 40.000 €. Zu der begehrten Auszahlung kam es jedoch nicht, weil Bankmitarbeiter misstrauisch wurden und die Polizei informierten.”

2. Diese Feststellungen vermögen weder die Verurteilung wegen (vollendeten) Betruges (Fall 1) noch die Verurteilung wegen versuchten Betruges (Fall 2) zu tragen.

a) Fall 122

aa) Das Landgericht ist der Auffassung, in Fall 1 liege ein bereits mit der Eröffnung des Girokontos und der Aushändigung der ec-Karte an den “zahlungsunwilligen” Angeklagten vollendeter Betrug zum Nachteil der D AG vor. Diese Bewertung hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann zwar ein vollendeter Betrug schon dann vorliegen, wenn der Täter unter Vorlage eines gefälschten Personalausweises und Täuschung über seine Zahlungswilligkeit bei einer Bank ein Konto eröffnet und ihm – antragsgemäß – eine ec-Karte (eurocheque-Karte) und Schecks ausgehändigt werden (vgl. BGHSt 47, 160 m.w.N.). Jedoch betreffen diese Entscheidungen Fälle, in denen die Kartenzahlung oder die Einlösung des Schecks von der Bank garantiert wurde (so ausdrücklich BGH, NStZ 2009, 329). Der garantierte Scheckverkehr wurde in seiner gebräuchlichen Form jedoch zum 31.12.2001 aufgegeben (BGH, a.a.O. m.w.N.). Seitdem werden ec-Karten (electronic-cash-Karten) im Rahmen unterschiedlicher Zahlungssysteme eingesetzt, überwiegend im sogenannten POZ-System, also im elektronischen Lastschriftverfahren, oder im POS-System, bei dem es unmittelbar zu einer Abbuchung kommt (BGH, a.a.O. m.w.N.). Vor allem im POZ-System übernimmt die kartenausgebende Bank jedoch anders als im POS-System regelmäßig keine Garantie für die Zahlung; ein etwaiger Schaden durch die Kartenbenutzung tritt in diesen Fällen daher nicht bei der Bank, sondern beim jeweiligen Geschäftspartner ein (BGH, a.a.O.). Daher bedarf es, um überprüfen zu können, ob die Bank bereits mit der Kontoeröffnung und der Überlassung der ec-Karte eine Vermögensverfügung vorgenommen hat und bei ihr schon damit eine schadensgleiche Vermögensgefährdung eingetreten ist, insbesondere näherer Feststellungen dazu, auf welchem Wege durch den Einsatz der Karte überhaupt eine Schädigung der kartenausgebenden Bank möglich war oder gewesen wäre und auf welchem Wege der Kontoinhaber die ihm überlassene ec-Karte einzusetzen beabsichtigte (vgl. BGH, a.a.O.).

Nach diesen Grundsätzen tragen die Feststellungen des Landgerichts die Annahme eines bereits durch die Kontoeröffnung und die Aushändigung der ec-Karte vollendeten Betruges nicht. Es fehlen bereits Feststellungen dazu, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der an den Angeklagten ausgehändigten Zahlungskarte überhaupt eine zur Schädigung der kartenausgebenden Bank geeignete (Garantie-)Funktion innewohnte. Zweifel an dem Bestehen einer derartigen Funktion weckt insbesondere die Feststellung des Landgerichts, das Girokonto bei der D AG sei “auf Guthabenbasis” geführt worden. Dieser Umstand lässt es nicht ausgeschlossen erscheinen, dass die kartenausgebende Bank – insbesondere technische – Vorkehrungen getroffen hat, um einen missbräuchlichen Einsatz der Karte – d.h. eine zu einer Überziehung führende Kontobelastung – zu verhindern. Überdies bestand nach den Feststellungen des Landgerichts der Kern des Tatplanes des Angeklagten darin, mittels der ec-Karte Gelder aus – wenn auch “rechtsgrundlos” erlangten – Gutschriften auf seinem Konto abzuheben. Dies spricht dafür, dass der Angeklagte nicht beabsichtigte, eine der ec-Karte gegebenenfalls innewohnende Zahlungsgarantiefunktion missbräuchlich auszunutzen, sondern plante, sich von der Bank zu einem Zeitpunkt nach der Kontoeröffnung zu seinen Gunsten vorgenommene Buchungen auf seinem Girokonto zunutze zu machen, und die ec-Karte lediglich – an einem Bankschalter oder an einem Geldautomaten des kartenausgebenden Kreditinstitutes – als Ausweis für seine Kontoinhaberschaft einsetzen wollte.

bb) Die Feststellungen tragen auch eine Verurteilung des Angeklagten wegen vollendeten Betruges zum Nachteil der D AG durch Erlangung der “rechtsgrundlosen” Gutschrift über 25.000 € auf seinem Girokonto oder durch die Barabhebung dieses Betrages nicht. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass eine Strafbarkeit wegen Betruges nach § 263 Abs. 1 StGB von vornherein nur dann in Betracht kommt, wenn ein Mensch getäuscht wird und einem Irrtum erliegt (OLG Düsseldorf, NStZ 2008, 219). In der Abhebung des (Teil-)Betrages von 20.000 € von dem D-Geldauszahlungsautomaten kann daher kein Betrug im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB liegen (zur Anwendbarkeit der §§ 263a, 266b StGB vgl. BGHSt 47, 160; AG Gera, NStZ-RR 2005, 213).

Darüber hinaus hängt die Verwirklichung eines vollendeten Betruges nach § 263 Abs. 1 StGB zum Nachteil der D AG in der vorliegenden Fallkonstellation entscheidend davon ab, ob es sich bei dem bargeldlosen Zahlungsvorgang, der zu der Gutschrift über 25.000 € auf dem Girokonto des Angeklagten bei der D AG führte, um eine Überweisung oder um einen Lastschrifteinzug (im Einzugsermächtigungsverfahren) handelte. Dem angefochtenen Urteil lassen sich zu dieser Frage indes keine hinreichend deutlichen Feststellungen entnehmen.

(1)

(a) Sollte es sich bei dem Zahlungsvorgang um eine Überweisung (zum Begriff und zur rechtlichen Konstruktion vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 34. Aufl. [2010], [7] Bankgeschäfte, C. Giroüberweisung; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. [1988], Rdnrn. 300 ff) gehandelt haben und sollte – wovon hier mangels entgegenstehender Feststellungen zu Gunsten des Angeklagten auszugehen sein dürfte – das Konto des Überweisenden (hier: L2) bei einer anderen Bank als der D AG geführt worden sein, kommt eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen vollendeten Betruges zum Nachteil der D AG nicht in Betracht.

Der Überweisungsempfänger erhält bei einer solchen “zwischenbetrieblichen Überweisung” (zum Begriff vgl. Canaris, a.a.O., Rdnr. 309), sobald seine kontoführende Bank von der Bank des Überweisenden eine ausreichende Deckung für den Überweisungsbetrag erhalten hat (vgl. hierzu Canaris, a.a.O., Rdnrn. 400 f), eine üblicherweise vorbehaltlose (vgl. Baumbach/Hopt, a.a.O., Rdnr. C/14) Gutschrift des Überweisungsbetrages. Der Überweisungsempfänger hat dann gegen seine Bank einen Anspruch aus der Gutschrift auf Auszahlung des gutgeschriebenen Betrages (Canaris, a.a.O., Rdnrn. 410 ff).

Ein vollendeter Betrug des Überweisungsempfängers zum Nachteil seiner Bank scheidet in dieser Konstellation aus (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Die Gutschrift auf dem Konto des Überweisungsempfängers beruht darauf, dass dessen Bank von der Bank des Überweisenden Deckung für den Überweisungsbetrag erhalten hat, und nicht auf einer Täuschung von Mitarbeitern der Bank des Überweisungsempfängers. Auch die spätere Auszahlung des gutgeschriebenen Betrages führt nicht zur Verwirklichung eines vollendeten Betruges. Es ist bereits nicht erkennbar, worüber der Überweisungsempfänger, der die Auszahlung des gutgeschriebenen Betrages begehrt, die Mitarbeiter seiner Bank in diesem Fall täuscht, da die Bankmitarbeiter hierbei lediglich die Identität des Kunden und das Vorhandensein der Gutschrift prüfen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Darüber hinaus fehlt es aber auch jedenfalls an einem Betrugsschaden bei der Bank des Überweisungsempfängers, da diese für den Überweisungsbetrag Deckung von der Bank des Überweisenden erhalten hat und sie sich Mängel im Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und dessen Bank nicht entgegenhalten lassen muss (vgl. Canaris, a.a.O., Rdnr. 443).

(b) Sollte es sich bei dem Zahlungsvorgang hingegen um einen Lastschrifteinzug (im Einzugsermächtigungsverfahren) (vgl. zum Begriff und zur rechtlichen Konstruktion Baumbach/Hopt, a.a.O., [7] Bankgeschäfte, D. Lastschrift; Canaris, a.a.O., Rdnrn. 528 ff) gehandelt haben, ist eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen vollendeten Betruges zum Nachteil der D AG grundsätzlich denkbar.

Die Bank des Zahlungsempfängers (Lastschriftgläubigers), die von diesem den Auftrag zum Lastschrifteinzug erhält und dem Lastschriftgläubiger eine Gutschrift über den Lastschriftbetrag erteilt, trägt grundsätzlich das Risiko, dass die Lastschrift von der Bank des Lastschriftschuldners – z.B. mangels Deckung auf dessen Konto – nicht eingelöst wird (BGH, NStZ 2005, 634). Daher wird die Gutschrift auf dem Konto des Lastschriftgläubigers üblicherweise mit der Einschränkung “Eingang vorbehalten” erteilt, d.h. sie steht unter der aufschiebenden Bedingung der Lastschrifteinlösung (Baumbach/Hopt, a.a.O., Rdnr. D/13; Canaris, a.a.O., Rdnr. 570). Zudem hat der Lastschriftschuldner im Einzugsermächtigungsverfahren (anders im sogenannten Abbuchungsauftragsverfahren) auch noch nach der Belastung seines Kontos die Möglichkeit, die Rückgängigmachung der Belastungsbuchung zu verlangen, was dann wiederum zur Rückbelastung des zunächst gutgeschriebenen Betrages auf dem Konto des Lastschriftgläubigers führen kann (vgl. hierzu im Einzelnen Canaris, a.a.O., Rdnrn. 554 ff). Auch in diesem Falle trägt die Bank des Lastschriftgläubigers das Risiko, dass dieser den rückbelasteten Betrag, soweit er über ihn bereits verfügt hat, nicht mehr an die Bank zurückzahlen kann.

In dieser Konstellation ist ein Betrug des Lastschriftgläubigers zum Nachteil seiner Bank denkbar, wenn dieser das Lastschriftverfahren unter Täuschung der Mitarbeiter seiner Bank missbräuchlich – zum Beispiel im Wege der “Lastschriftreiterei” mit dem Ziel der Kreditbeschaffung – einsetzt oder einsetzen will (vgl. hierzu BGH, a.a.O.; OLG Hamm, NJW 1977, 1834). Der Betrug kann dann – je nach den Umständen des Einzelfalles – bereits mit der Zulassung des Bankkunden zur Teilnahme am Lastschriftverkehr (vgl. BGH, BeckRS 2007, 08197; AG Gera, a.a.O.), mit der Erlangung der Vorbehaltsgutschriften auf dem Konto des Lastschriftgläubigers (vgl. BGH, NStZ 2005, 634; OLG Hamm, a.a.O.) oder mit der Barabhebung der gutgeschriebenen Beträge durch den Lastschriftgläubiger (vgl. AG Gera, a.a.O.) vollendet sein.

(2) Dem angefochtenen Urteil lassen sich keine hinreichend deutlichen Feststellungen zu der Frage entnehmen, ob es sich bei dem bargeldlosen Zahlungsvorgang, der zu der Gutschrift über 25.000 € auf dem Girokonto des Angeklagten bei der D AG führte, um eine Überweisung oder um einen Lastschrifteinzug (im Einzugsermächtigungsverfahren) handelte.

Für einen Lastschrifteinzug spricht letztlich allein der Hinweis in der Sachverhaltsschilderung, dass der Betrag von 25.000 € dem Konto des Angeklagten bei der D AG “unter Vorbehalt” gutgeschrieben wurde. Dagegen spricht indes die ausdrückliche Bezeichnung des Zahlungsvorganges als “Überweisung”. Gegen die Annahme eines Lastschrifteinzuges spricht – vor dem Hintergrund der oben dargestellten Risikoverteilung beim Lastschriftverfahren – auch der Hinweis des Landgerichts, dass der D AG der Betrag von 25.000 € von einer anderen Bank “ersetzt” wurde. Gegen die Einordnung des Zahlungsvorganges als Lastschrifteinzug spricht schließlich folgende Erwägung: sollte es sich bei der Gutschrift tatsächlich um eine Vorbehaltsgutschrift aufgrund einer Lastschrift gehandelt haben, läge in der – nach den Feststellungen tatsächlich erfolgten – Auszahlung des unter Vorbehalt gutgeschriebenen Betrages der Sache nach eine Kreditgewährung (vgl. Canaris, a.a.O., Rdnr. 572) durch die D AG an den Angeklagten. Eine Kreditgewährung widerspräche indes der vom Landgericht festgestellten “Guthabenbasiertheit” des Kontos bei der D AG.

cc) Ein Sachverhalt, der die Annahme eines vollendeten Betruges des Angeklagten zum Nachteil der (unbekannten) Bank des L2, bei der das Konto geführt wurde, von dem der Betrag von 25.000 € auf das Konto des Angeklagten bei der D AG transferiert wurde bzw. werden sollte, rechtfertigen könnte, lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen.

b) Fall 2

aa) Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass ein (versuchter) “Kontoeröffnungsbetrug” durch die Einrichtung des auf Guthabenbasis geführten Sparkontos, für das auch keine ec-Karte ausgegeben wurde, nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, NStZ 2011, 160).

bb) Die Auffassung des Landgerichts, in dem Auszahlungsverlangen des Angeklagten in Höhe von 40.000 € gegenüber dem oder den Schaltermitarbeitern der I eG liege ein versuchter Betrug zum Nachteil dieser Bank, hält hingegen revisionsgerichtlicher Nachprüfung nicht stand. Es fehlt an ausreichenden Feststellungen zum diesbezüglichen Tatentschluss (§ 22 StGB) des Angeklagten. Das Landgericht hat jedenfalls keine hinreichend deutlichen und nachvollziehbaren Feststellungen dazu getroffen, worüber der Angeklagte die Schaltermitarbeiter eigentlich täuschen wollte und welche Vorstellungen er zu einem Schadenseintritt bei der I eG hatte. Dies wiederum liegt daran, dass auch in diesem Fall aus den Urteilsgründen nicht deutlich wird, um welche Art von bargeldlosen Zahlungsvorgängen es sich bei den Geldtransfers auf das Konto bzw. dessen Unterkonten bei der I eG handelte.

In der Sachverhaltsdarstellung zu Fall 2 werden die Zahlungsvorgänge zwar als “Lastschriftaufträge” bezeichnet. Es ist allerdings nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe fraglich, ob der Angeklagte überhaupt die Möglichkeit hatte, der I eG für sein Konto bzw. dessen Unterkonten Lastschrifteinzugsaufträge zu erteilen. Das Urteil enthält keine Ausführungen dazu, dass zwischen dem Angeklagten und der I eG eine Rahmenvereinbarung über die Zulassung des Angeklagten zum Lastschriftverkehr geschlossen wurde. Eine solche Vereinbarung wird indes üblicherweise vor dem ersten Lastschrifteinzug formularmäßig zwischen dem Lastschriftgläubiger und seiner Bank getroffen (BGH, a.a.O.). Angesichts der Feststellung, dass es sich bei dem (Haupt-)Konto um ein Sparkonto handelte, das für den bargeldlosen Zahlungsverkehr eher ungeeignet ist, liegt es auch nicht auf der Hand, dass der Angeklagte gegenüber der I eG die Möglichkeit hatte, Lastschrifteinzugsaufträge zu erteilen. Anders als im Fall 1 werden die Gutschriften auf den Konten bei der I eG in den Feststellungen auch nicht als Vorbehaltsgutschriften bezeichnet.

Hinzu kommt, dass die Zahlungsvorgänge in dem von L2 initiierten System zum “Austricksen” von Banken in den Urteilsgründen im Übrigen durchgängig als “Überweisungen” bezeichnet werden: so in den “vor die Klammer gezogenen” allgemeinen Ausführungen zum Vorgehen L2 (Blatt 317 d.A.), in der Beweiswürdigung bei der Wiedergabe der Einlassung des Angeklagten (Blatt 319 d.A.) und der Zeugenaussage L2 (Blatt 320, 321 d.A.; wörtlich Bl. 321 d.A.: “Im Internetcafé in I2 habe er im Beisein des Angeklagten die Überweisungen[Hervorhebung durch den Senat] in Höhe von 10.000 € auf das vom Angeklagten eröffnete Konto/die 28 Unterkonten von seinem nicht gedeckten Konto bei der W-Bank im Internetbanking veranlasst.”) und in der Strafzumessung (wörtlich Blatt 324 d.A.: “Zudem hat der Angeklagte nacheinander zwei Konten unter seinem Namen eröffnet, auf die Beträge in Höhe von 25.000 € bzw. 40.000 € von L2 überwiesen [Hervorhebung durch den Senat] worden waren.”). Letztlich kann der Senat nicht ausschließen, dass die Begriffe “Überweisung” und “Lastschrift” von der Strafkammer nur in einem untechnischen Sinne verwendet werden und sich die Strafkammer bei der Urteilsfindung der Unterschiede zwischen diesen beiden Formen bargeldloser Zahlungsvorgänge auch nicht hinreichend bewusst war.

3. Wegen der aufgezeigten Mängel ist das angefochtene Urteil nach §§ 353, 354 Abs. 2 Satz 1 StPO mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Bielefeld zurückzuverweisen.

4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

Sollte sich im Fall 1 herausstellen, dass das Girokonto bei der D AG auf Guthabenbasis geführt wurde, dass es sich bei dem Zahlungsvorgang um einen Lastschrifteinzug handelte und dass die (Teil-)Auszahlung in Höhe von 5.000 € durch einen Menschen und nicht über einen Geldauszahlungsautomaten erfolgte, und sollte der neue Tatrichter in dieser Auszahlung eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung sehen wollen, wird er besonders sorgfältig zu prüfen haben, welche Vorstellungen der Schaltermitarbeiter der Bank bei der Auszahlung hatte und inwieweit diese Vorstellungen irrtumsbedingt falsch waren. Der Senat weist darauf hin, dass die Barauszahlung – wie bereits oben ausgeführt – in diesem Falle der Sache nach eine Kreditgewährung darstellt. Welche Vorstellungen ein Bankmitarbeiter hat, der bei einem auf Guthabenbasis zu führenden Girokonto eine Kreditgewährung vornimmt, erschließt sich dem Senat jedenfalls nicht auf Anhieb. Es liegt durchaus nicht fern, dass es sich hier – im wahrsten Sinne des Wortes – um einen Fall von “Gedankenlosigkeit” handelte. Jedenfalls wird aber ein leichtfertiges Verhalten der Bank bei der Auszahlung nur unter Vorbehalt gutgeschriebener Beträge bei einer etwaigen Strafzumessung nachhaltig zu Gunsten des Angeklagten zu berücksichtigen sein.

   

Verzug und Inkassokosten bei geplatzter Lastschrift

Geplatzte Lastschrift: Wann tritt Verzug ein? Wenn eine Lastschrift nach dem Einkauf nicht eingelöst werden kann folgen mitunter hohe Inkassokosten, ich kenne Zahlungsaufforderungen zwischen 70 und 90 Euro bei Einkäufen von unter 20 Euro. Die Betroffenen fragen dann zu Recht, ob diese horrenden Kosten gezahlt werden müssen und ob man ohne Mahnung überhaupt in Verzug war. Die Frage ist berechtigt, gleichwohl ist das Prozedere durchaus tragfähig, wie auch das Landgericht Düsseldorf (14c O 169/15) klarstellen konnte. Hintergrund ist, dass im Fall der Zahlung mit Karte in einem Geschäft eine so genannte “Selbstmahnung” vorliegt, die weitere Mahnungen entbehrlich macht, wenn der Einzug des geschuldeten Betrages scheitert.
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Gesetz zur Umsetzung der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie

Durch die Bundesregierung wurde der Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie vorgelegt. Abgesehen von der Neufassung des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erscheinen mir zwei Aspekte besonders praxisrelevant:

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Zahlungsverzug: Verzug von Verbrauchern, Mahnkosten und Anwaltskosten

Ein Zahlungsverzug als häufiger Fall des Verzuges liegt dann vor, wenn jemand ausstehende Forderungen trotz Fälligkeit oder auf Aufforderung nicht begleicht. Mit dem Verzug entstehen einige potentielle Folgen für den Schuldner, insbesondere was potentielle Kosten angeht. Dabei zeigt sich bei mir immer wieder, dass Unternehmer hier einige Fallstricke nicht kennen bzw. falsch angehen.

Im Folgenden eine kurze Übersicht zum Verzug von Verbrauchern, Mahnkosten und Anwaltskosten.

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Geldwäsche: Computerbetrug als Vortat einer Geldwäsche

Das Kammergericht ((4) 121 Ss 79/12 (138/12)) hat sich zum Vorwurf der Geldwäsche nach vorangegangenem Computerbetrug geäußert und festgestellt, dass die Strafgerichte es sich hier nicht zu einfach machen dürfen:

Als Vortat einer Geldwäsche nach § 261 StGB kommt nach dem Gesetzeswortlaut ein Computerbetrug (§ 263a StGB) nur dann inBetracht, wenn dieser banden- oder gewerbsmäßig begangen wordenist. Die Vortat muss in ihren wesentlichen tatsächlichen Merkmalenfestgestellt werden; die tatrichterliche Überzeugung eines allgemeinen deliktischen Ursprungs reicht nicht aus (vgl. Hans. OLGHamburg, Beschluss vom 8. März 2011 – 2-39/10- = NStZ 2011,523). (…)

Im Hinblick auf das Tatobjekt muss der Täter zumindestbilligend in Kauf nehmen, dass dieses aus einer Katalogtat stammt.Er braucht zwar nicht alle Einzelheiten der Vortat zu kennen. Auchreicht es aus, dass der Täter die tatsächliche Herkunft desTatobjekts als eine von verschiedenen Möglichkeiten einkalkuliert (vgl. Stree/Hecker, a.a.O., § 261 Rdn. 21). Demgegenüber reicht diepauschale Annahme einer deliktischen Herkunft nicht aus. Die innereTatseite setzt vielmehr grundlegend voraus, dass der Angeklagte dieUmstände gekannt hat, aus denen sich in groben Zügen bei rechtlichrichtiger Bewertung, die er nur laienhaft erfasst haben muss, eineKatalogtat ergibt (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juli 1997 – 1StR 791/96 – = NStZ 1998, 42).

Dazu bei uns: Beitrag zur Strafbarkeit von Geldwäsche

   

Arbeitsrecht: Fristlose Kündigung wegen Telefonanrufs bei Gewinnspiel

Die Klägerin war seit dem 01.02.2014 bei der Beklagten, einem Kleinbetrieb, als Bü-rokauffrau tätig. Zu ihrem Aufgabenbereich gehörten u.a. die Kontrolle der eingehen-den Rechnungen und das Einscannen derselben. Überweisungen durfte sie nicht vornehmen. Den Mitarbeitern der Beklagten war es gestattet, über die Telefonanlage der Beklagte private Anrufe zu tätigen, ohne diese zu bezahlen. Der Anruf bei kostenpflichtigen Sonderrufnummern war weder ausdrücklich genehmigt noch ausdrücklich untersagt.

Im Januar 2015 hatte die Klägerin in den Arbeitspausen mehrere Anrufe bei der Hotline eines lokalen Radiosenders im Rahmen des Gewinnspielspiels „Das geheimnisvolle Geräusch“ getätigt. Jeder Anruf kostete 0,50 Euro. Die Telefonrechnung für Januar 2015 mit 37 Einheiten für Sonderrufnummern scannte die Klägerin ein, ohne auf die von ihr getätigten Anrufe bei dem Gewinnspiel hinzuweisen. Da die Rechnung per Lastschrift eingezogen wurde, bedurfte es keiner Überweisung durch die Beklagte. Nachdem dem Geschäftsführer die 37 Einheiten aufgefallen waren, sprach er die Klägerin darauf an. Sie antwortete, dass aufgrund der Einzelverbindungsnachweise herauszufinden sein müsse, wer angerufen habe. Am nächsten Morgen räumte die Klägerin die Anrufe bei der Gewinnspielhotline ein und bot an, einen Betrag von 18,50 Euro zu erstatten. Drei Tage später, am 23.02.2015, kündigte die Beklagte der Klägerin fristlos und hilfsweise fristgerecht.

Dazu bei uns: Übersicht zur Kündigung wegen privater Internetnutzung
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Kartenzahlung: Betrug durch Verwendung einer Maestro-Karte

Beim Oberlandesgericht Koblenz (2 Ss 160/12) ging es um die Frage des Betruges durch die Verwendung einer Maestro-Karte. Dabei gibt es zwei denkbare Fallkonstellationen, nämlich einmal die Verwendung durch einen Unberechtigten und dann die Verwendung durch den Berechtigten, der den Kreditrahmen überschreitet. In beiden Fällen, so das OLG, liegt ein vollendeter Betrug vor – zu Lasten des Händlers bei dem bezahlt wurde.

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Rücklastschriftgebühren: Nur in Grenzen als Schadensersatz fähig

In der heutigen Zeit, in der zunehmend nicht mehr Bar, sondern etwa über Lastschrifteinzug gezahlt wird, kommt es auch mal vor, dass – warum auch immer – ein Lastschrifteinzug von der Bank des Schuldner zurückgewiesen wird. Die bisherige Rechtsprechung war mitunter etwas unübersichtlich, letztlich lassen sich aber nunmehr folgende Grundregeln feststellen, die an zwei “Schnittstellen” auszumachen sind:

  • Im Verhältnis der beiden Banken (von Gläubiger und Schuldner) zueinander sind (angemessene) Gebühren für die Bearbeitung der Zurückweisung wohl unproblematisch und liegen bei derzeit im Schnitt ca. 3 Euro. Da die Bank des Gläubigers sich die Kosten beim Gläubiger wiederholt, entstehen beim Gläubiger somit durch die Zurückweisung Kosten.
  • Im Verhältnis von Schuldnerbank zu Schuldner dagegen unterscheidet der BGH je nach Lastschriftverfahren: Im inzwischen überholten Einzugsverfahren sollte ein Entgelt für die Benachrichtigung des Schuldners nicht möglich sein, im nunmehr seit dem 9. Juli 2012 geltenden erweiterten Lastschriftverfahren (SEPA) sind entsprechend § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB angemessene Gebühren erlaubt (dazu sehr ausführlich und zusammenfassend BGH, XI ZR 290/11 – Beginn nahm die umfassende Rechtsprechung bei BGH, XI ZR 5/97).

Nach den unmittelbar bei der Zurückweisung entstehenden Kosten, kommt sodann der zweite Streitfaktor: Der Gläubiger möchte sich die bei ihm entstandenen Kosten bei dem Schuldner wiederholen. Dabei ist als erstes zu sehen, dass die tatsächlich entstandenen Kosten, sofern sie durch ein schuldhaftes Verhalten des Schuldners erzeugt wurden, auch Schadensersatzfähig sind. Damit begnügen sich viele Gläubiger aber nicht, sondern verlangen pauschale Summen. Namentlich Webhosting-Anbieter und Mobilfunkbetreiber wünschen sich in ihren AGB gerne ein pauschale 10 Euro Entgelt bei Rücklastschriften. Das aber funktioniert so nicht.

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Unwirksame Kosten bei Mobilfunkverträgen: Verbraucherzentrale mahnt ab!

In den vergangenen Monaten hat die Rechtsprechung ordentlich an der bisherigen Praxis der Handyrechnungen gefeilt: Zahlreiche gerne berechnete Posten wurden für unwirksam erklärt, manche Handhabung der Vertragsabwicklung auch. Ich hatte diesbezüglich umfassend berichtet und klargestellt, dass Verbraucher sich hier bei unstimmigen Rechnungen mit zunehmendem Erfolg wehren können:

Nun teilt die Verbraucherzentrale (Bundesverband) mit, dass man – m.E. nicht überraschend – feststellen musste, dass sich dennoch nicht jeder Mobilfunkanbieter schon auf diese Rechtsprechung eingestellt hat und stellt ernüchtert fest:

„Es zeigt sich immer wieder, dass Unternehmen rechtswidrige Geschäftspraktiken erst dann ändern, wenn sie juristisch dazu gezwungen werden“

Daher wurden zahlreiche Unternehmen abgemahnt, 17 Unterlassungserklärungen sind das erste Ergebnis – in 5 Fällen laufen nun gerichtliche Verfahren. Tipp: Speziell bei Gebühren für Rücklastschriften (dazu hier bei uns) oder immer dann, wenn etwas abgerechnet wird was naturgemäß ohnehin zum Vertrag gehört, sollten Verbraucher hellhörig werden!