Wettbewerbsrecht: Rechtsmissbräuchliche Abmahnung im Sinne des UWG

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Immer wieder wird diskutiert, ob eine Abmahnung rechtsmissbräuchlich ist – gerade Laien fühlen sich schnell ungerecht behandelt und sehen verfrüht eine „klare rechtsmissbräuchlichkeit“, dabei findet man immer wieder die gleichen Mythen, die fälschlicherweise pauschalisiert verbreitet werden. Abmahnungen sind nicht alleine deswegen Rechtsmissbräuchlich, nur weil diese in extrem hoher Zahl, mit einer gewissen „Systematik“ ausgesprochen werden. Vielmehr wäre es befremdlich, wenn bei einer Vielzahl von Rechtsverstößen nicht zugleich auch eine Vielzahl von Ahndungen möglich wäre.

Gleichwohl kann sich die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen und damit „unwirksamen“ Abmahnung speziell im Wettbewerbsrecht ergeben, wenn eine gehäufte Anzahl von Abmahnungen vorliegt, besonders wenn keine Relation mehr zum eigentlichen geschäftsmäßigen bzw. wirtschaftlichen Tätigwerden besteht. Ein kleiner Überblick.

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Filesharing: Keine Verteidigung mit Ortsabwesenheit

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Wieder einmal konnte das Landgericht Köln (14 S 94/15) klar machen, dass alleine der Hinweis darauf, dass man sich im Ausland aufgehalten habe, kein geeignetes Verteidigungsmittel gegen den Vorwurf des Filesharings urheberrechtlich geschützter Werke darstellen kann:

Aus diesem Grund war dem Beweisangebot der Beklagten, dass sie sich während des Tatzeitraums in Schweden aufgehalten habe, nicht nachzugehen. Denn auch der Aufenthalt der Beklagten in Schweden als zutreffend unterstellt, wäre es dennoch denkbar, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Rechtsverletzungen mittels der „ihr zur Verfügung stehenden Computer“ begehen konnte. Das Hochladen einer Datei im Rahmen einer Filesharing-Tauschbörse setzt nicht voraus, dass der Handelnde zum Zeitpunkt des Hochladens persönlich anwesend bzw. aktiv ist. Vielmehr kann im Rahmen einer Tauschbörse ein zu einem anderen Zeitpunkt in Gang gesetzter Vorgang selbstständig weiterlaufen (vgl. OLG München, Urteil vom 14.01.2016 – 29 U 2593/15 – Loud, juris Rn. 49; BGH, Urteil vom 12.05.2016 – I ZR 48/15 – Everytime we touch, juris Rn. 55). Das fortdauernde Downloadangebot wäre auch nicht denknotwendig in Abwesenheit der Beklagten durch eine Zwangstrennung des Internetanschlusses nach 24 Stunden beendet worden, da bei entsprechender Voreinstellung des Routers bzw. Computers eine automatische Wiederherstellung der Internetverbindung unter neuer IP-Adresse erfolgt. Auf das Fehlen eines persönlichen Interesses der Beklagten an dem zum Download angebotenen Computerspiel kommt es gleichfalls nicht an, weil der Teilnahme an Filesharing auch anderweitige Interessen – wie die zur Überlassung an Dritte – zugrundeliegen können (vgl. BGH, Urteile vom 11.06.2015 – I ZR 19/14 – Tauschbörse I, juris Rn. 49; I ZR 75/14 – Tauschbörse III,, juris Rn. 43; Urteil vom 12.05.2016 – I ZR 48/15 – Everytime we touch; juris Rn. 55).

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Schummel-Software im Motor: Nachbesserung durch Software-Update unzumutbar.

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In einer interessanten Entscheidung zur Thematik „Abgasskandal“ konnte das Landgericht Köln (2 O 422/16) feststellen, dass die Nachbesserung durch Software-Update bei einem durch „Schummel-Software“ betroffenen Motor für den Käufer unzumutbar ist:

  • Es entspricht der üblichen Beschaffenheit, dass der Motor eines Pkw die Abgasvorschriften einhält, die in den technischen Daten in den Prospekten des Pkw angegeben sind.
  • Bei der Frage, ob die Nichteinhaltung von Abgasvorschriften den Käufer zum Rücktritt berechtigt, ist eine umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen nötig. Dabei fallen auch solche künftigen Umstände ins Gewicht, die nicht sicher prognostiziert werden können, aber jedenfalls nicht fernliegen. Dazu zählt, dass ein EA-189-Motor nach dem Software-Update eine geringere Haltbarkeit aufweisen und das Fahrzeug mit einem Makel, der den Wiederverkaufswert mindert, behaftet sein kann.
  • Für den Käufer eines Pkw mit EA-189-Motor ist eine Nachbesserung durch Software-Update unzumutbar. Dies folgt unter anderem daraus, dass die Herstellerin des Motors arglistig gehandelt hat. Der hierdurch verursachte Vertrauensverlust des Käufers schlägt auch auf dessen Verhältnis zur Verkäuferin durch, weil diese zur Nachbesserung auf das von der Herstellerin entwickelte Software-Update angewiesen ist.
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Lebensmittelrecht: Kartoffelsnacks mit „Grilled-Steak“-Geschmack

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Das Landgericht Köln (31 O 198/16) konnte sich mit der Zulässigkeit eines Kartoffelsnacks mit „Grilled-Steak“-Geschmack befassen. Dabei betonte das Landgericht zuvorderst den Grundsatz, dass eine Irreführung über die Eigenschaften des Lebensmittels dann vorliegt, wenn die Produktaufmachung eines Lebensmittels und die Art und Weise, in der sie erfolgt, insgesamt den Eindruck entstehen lassen, dass das Lebensmittel eine Zutat enthält, die tatsächlich nicht vorhanden ist. Vorliegend ging es darum, dass keine Fleischbestandteile enthalten waren, auch keine Extrakte etwa in Form von Trockenpulver oder spezifischen Aromen, was aus Sicht des Gerichts eine Irreführung darstellt. Das Gericht stellt klar, dass die ausdrückliche Bezeichnung als „Geschmack“ Abhilfe schaffen könnte.
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Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch Unterschieben nicht getaner Äußerungen

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Das Landgericht Köln (28 O 324/16) konnte sich zur Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts wegen des Unterschiebens nicht getätigter Äusserungen in Form falscher Zitate äußern:

Bei der Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts handelt es sich um einen sogenannten offenen Tatbestand, d. h. die Rechtswidrigkeit ist nicht durch die Tatbestandsmäßigkeit indiziert, sondern im Rahmen einer Gesamtabwägung der widerstreitenden Interessen unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände des konkreten Einzelfalles und Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit positiv festzustellen (Sprau in: Palandt, Kommentar zum BGB, 75. Auflage 2016, § 823 BGB, Rn. 95 m. w. N.). Stehen sich als widerstreitende Interessen – wie vorliegend – die Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und das Allgemeine Persönlichkeitsrecht (Artt. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG) gegenüber, kommt es für die Zulässigkeit einer Äußerung maßgeblich darauf an, ob es sich um Tatsachenbehauptungen oder Meinungsäußerungen handelt. Tatsachen sind innere und äußere Vorgänge, die zumindest theoretisch dem Beweis zugänglich sind und sich damit als wahr oder unwahr feststellen lassen, während Meinungsäußerungen durch das Element der Stellungnahme, des Meines und Dafürhaltens geprägt sind.

Durch die Verbreitung der beiden Zitate ist der Verfügungskläger rechtswidrig in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt, denn er hat sich nicht wie zitiert geäußert.

Bei Tatsachenbehauptungen kommt es im Rahmen der anzustellenden Abwägung für die Zulässigkeit ihrer Äußerung entscheidend auf den Wahrheitsgehalt der Tatsachenbehauptung an. Bewusst unwahre Tatsachen oder Tatsachen, deren Unwahrheit im Zeitpunkt der Äußerung zweifelsfrei feststeht, fallen nicht unter den Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG. Ihre Äußerung ist daher grundsätzlich unzulässig (…)
Das durch Artt. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG gewährleistete Allgemeine Persönlichkeitsrecht kann auch gegen das Unterschieben nicht getaner Äußerungen schützen. Dies ist der Fall, wenn zugleich ein anerkanntes Schutzgut des Persönlichkeitsrechts, etwa die Privatsphäre, verletzt wird, wie bei der Verbreitung eines erfundenen Interviews, welches das Privatleben des Verletzten betrifft (vgl. BVerfG, NJW 1980, 2070). Sofern – wie hier – ein solches Schutzgut nicht beeinträchtigt ist, bedeutet es gleichfalls einen Eingriff in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht, wenn jemandem Äußerungen in den Mund gelegt werden, die er nicht getan hat und die seinen von ihm selbst definierten sozialen Geltungsanspruch beeinträchtigen. Dies folgt aus dem dem Schutz des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts zugrunde liegenden Gedanken der Selbstbestimmung: Der einzelne soll – ohne Beschränkung auf seine Privatsphäre – grundsätzlich selbst entscheiden können, wie er sich Dritten oder der Öffentlichkeit gegenüber darstellen will, ob und inwieweit von Dritten über seine Persönlichkeit verfügt werden kann; dazu gehört im Besonderen auch die Entscheidung, ob und wie er mit einer eigenen Äußerung hervortreten will. Im Zusammenhang hiermit kann es nur Sache der einzelnen Personen selbst sein, über das zu bestimmen, was ihren sozialen Geltungsanspruch ausmachen soll; insoweit wird der Inhalt des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts maßgeblich durch das Selbstverständnis seines Trägers geprägt (BVerfG, a.a.O.).

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Abgrenzung von Tatsachenbehauptung und Meinungsäußerung

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Das Bundesverfassungsgericht (1 BvR 1081/15) konnte kurz und prägnant darlegen, wie man Meinungsäußerung und Tatsachenbehauptung voneinander trennt:

Bei der Frage, ob eine Äußerung ihrem Schwerpunkt nach als Tatsachenbehauptung oder als überwiegend durch Elemente der Stellungnahme und des Dafürhaltens geprägtes Werturteil anzusehen ist, kommt es entscheidend auf den Gesamtkontext der fraglichen Äußerung an (vgl. BVerfGE 93, 266 <295>). Ziel der Deutung ist die Ermittlung des objektiven Sinns einer Äußerung. Maßgeblich ist dabei weder die subjektive Absicht des sich Äußernden noch das subjektive Verständnis der von der Äußerung Betroffenen, sondern der Sinn, den sie nach dem Verständnis eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums hat. Dabei ist stets vom Wortlaut der Äußerung auszugehen. Dieser legt ihren Sinn aber nicht abschließend fest. Er wird vielmehr auch von dem sprachlichen Kontext, in dem die umstrittene Äußerung steht, und den Begleitumständen, unter denen sie fällt, bestimmt, soweit diese für die Rezipienten erkennbar waren (vgl. BVerfGE 93, 266 <295>).

Dabei ist daran zu erinnern, dass sowohl mit BVerfG und BGH im Zweifel, wenn die Abgrenzung unscharf zu werden droht, zu Gunsten der Meinungsfreiheit zu entschliessen ist.

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Urheberrecht: Aufnahme eines urheberrechtlich geschützten Werkes in einen Film

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Beim Landgericht Köln (14 O 88/14) konnte man sich zur Verfilmung urheberrechtlich geschützter Werke äussern und zur Frage, wie entsprechende Vereinbarungen auszulegen sind:

Zwar beinhaltet im Zweifel die Gestattung des Urhebers, sein Werk zu verfilmen, die Einräumung des ausschließlichen Rechts, das vorbestehende Werk, soweit es Teil des neuen Filmwerkes wurde, auf alle Nutzungsarten zu nutzen (§ 88 Abs. 1 S. 1 UrhG). Auch sind grundsätzlich nach Beginn der Dreharbeiten (§ 90 S. 2 UrhG) kraft Gesetzes die Zustimmungserfordernisse und Rückrufrechte der Urheber vorbestehender Werke (§§ 34, 35, 41, 42 UrhG) kraft Gesetzes ausgeschlossen; es handelt sich nicht (wie in § 88 Abs. 1 UrhG) lediglich um eine Auslegungsregel. Der Filmproduzent ist nach § 90 S. 1 UrhG bei der Auswertung des Filmes sowie der Einräumung von Nutzungsrechten an andere Verwerter nicht an die Einräumung der Zustimmung von Urhebern vorbestehender Werke wie Filmurhebern gebunden, um die störungsfreie Totalauswertung des hergestellten Filmes zu ermöglichen (vgl. Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl. 2008, § 90 Rn. 1,7 m.w.N.; Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl. 2015 § 90 Rn. 1).

§ 90 UrhG ist aber, ebenso wie § 88 Abs. 1 UrhG, dispositiver Natur (Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl. 2008, § 90 Rn. 7 m.w.N.; Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl. 2015 § 90 Rn. 8). Die Parteien können vereinbaren, dass die Regelungen der §§ 34, 34, 41 und 42 UrhG nicht gelten sollen, wobei jedoch klare Anhaltspunkte für eine abweichende Vereinbarung vorhanden sein müssen, zumal die gesetzliche Regelung im Regelfall auch der Interessenlage bei der Filmauswertung entspricht (Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl. 2008, § 90 Rn. 7, 10).

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Schadensersatz bei Creative Commons Lizenzen: 50 Euro Lizenzschaden

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Das Landgericht Köln (14 O 307/15) konnte sich, unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des OLG Köln zur Frage der Höhe des Schadensersatzes bei unberechtigter Verwendung von Lichtbildern äussern, die unter einer Creative Commons Lizenz lizenziert sind.

Das Landgericht stellt sich durchaus dem OLG Köln entgegen, verweist auf die Rechtsprechung des BGH (insbesondere CT-Paradies, I ZR 76/13, hier bei uns) und kommt zum Ergebnis, dass jedenfalls bei kommerzieller Verwendung der Fotos durchaus ein Schadensersatz im Raum steht, der auch höher als 0 Euro zu liegen hat. Allerdings wird ein gleichwohl sehr geringer Schadensersatzbetrag ausgeworfen, nämlich 50 Euro, die sich wegen fehlender Urheberbenennung dann auf 100 Euro erhöhen.

Auch wenn das Landgericht auf den ersten Blick sich dem OLG Köln entgegen stellt, sehe ich keine unmittelbaren Widersprüche: Das OLG Köln hat in seiner Rechtsprechung deutlich gemacht, dass es zwar grundsätzlich keinen Schadensersatz sieht, aber eben Ausnahmen denkbar sind. Vorliegend bei kommerzieller Nutzung, einem hochwertigen Foto, nachgewiesenen abgeschlossenen kommerziellen Nutzungsverträgen und dem in diesem Zusammenhang zu wertenden werbenden Effekt der Namensnennung ist ein Schadensersatzanspruch durchaus vertretbar – allerdings zeigen die ausgeworfenen 50 Euro dass man hier keinen Spielraum für überzogene Erwartungen lässt. Weiterhin ist es daher, schon im Hinblick auf die anwaltlichen Kosten, ein teures Spiel Lizenzverstösse zu begehen, beim Schadensersatz lohnt sich aber ein prüfender Blick.
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Beweislast bei Urheberrechtsverletzung: Bestreiten der Lizenzbedingungen muss durchdacht sein

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Ich habe beim Landgericht Köln (14 O 307/15) einige schöne Zeilen dazu gefunden, dass man schon genau überlegen muss, wie man sich bei einer Urheberrechtsverletzung verteidigen möchte. Wenn man als juristische Person vorträgt dass man keine Lizenz erworben hat und zugleich bestreitet dass das urheberrechtlich geschützte Werk einer freien Lizenz unterliegt – ja, wie will man es denn dann rechtmässig genutzt haben:

Die Nutzung war auch rechtswidrig, da schon auf der Grundlage ihres eigenen Vortrages die Beklagte keine Lizenz von dem Kläger oder eines berechtigten Dritten erworben hat. Eine vertragliche Vereinbarung mit dem Kläger ist auf der Grundlage des Vortrages der Beklagten nicht geschlossen worden, insbesondere nicht eine Lizenz nach den Z-Lizenzbedingungen. Die Beklagte bestreitet vielmehr, dass das Lichtbild überhaupt zum Verletzungszeitpunkt diesen Lizenzbedingungen unterfallen sei. Sie verliert auch kein Wort dazu, wann und wie sie eine Lizenz zur Nutzung des Lichtbildes erworben haben will. Da die Beklagte nicht behauptet, eigene Urheberrechte zu besitzen, was ihr als GmbH im Hinblick auf § 7 UrhG von vornherein nicht gelingen könnte, kann sie nur einen abgeleiteten Erwerb geltend machen, in diesem Falle von dem Kläger. Die Darlegungs- und Beweislast für die behauptete Einräumung bzw. deren Umfang und Reichweite der Nutzungsrechte (Spezifizierungslast) trägt hier die Beklagte als Verwerterin (…) Wer sich auf die Nutzungsberechtigung beruft, muss konkret darlegen und beweisen, dass er die hierfür einschlägigen Rechte in dem von ihm behaupteten Umfang erworben hat (…)

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OLG-Köln zu Creative Commons Lizenz: Zur Höhe des Lizenzschadensersatzes bei Urheberrechtsverletzung

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Das Oberlandesgericht Köln (6 W 72/16) hat seine frühere Rechtsprechung zum Schadensersatz bei Creative Commons Lizenzen bekräftigt: Den „objektiven Wert“ der Nutzung eines unter der Creative Commons Lizenz angebotenen urheberrechtlich geschützten Inhalt hat das OLG schon früher mit Null angesetzt (OLG Köln, 6 U 60/14, hier bei uns). Dabei verbleibt es – jedenfalls grundsätzlich. Denn es kann durchaus Ausnahmen geben, gleichwohl dürfte ernsthafter Schadensersatz in den klassischen Fällen der lizenzwidrigen Nutzung urheberrechtlich geschützter Werke mit CC-Lizenz nicht zu erwarten sein. So sieht etwa das Landgericht Köln unter ausdrücklichem Hinweis auf diese Rechtsprechung einen Schadensersatzanspruch in geringer Höhe.
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IT-Vertragsrecht: Internetagenturvertrag ist ein Dienstvertrag und kein Werkvertrag

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Dienstleistungen im Agentur-Bereich können auch mal gutes Geld kosten, wie das Landgericht Köln (12 O 186/13) gezeigt hat. Hier hatte jemand eine Internetagentur-Flatrate sowie eine Onlinemarketing-Flatrate gebucht, was insgesamt mit fast 7.500 Euro netto monatlich zu Buche schlug. Wie so oft war der Kunde hinterher „unglücklich“, sah sich übervorteilt, vor allem weil es ihm „zu teuer“ erschien. Dem aber erteilte das Landgericht Köln eine Absage. Die Frage war natürlich auch an erster Stelle, ob es sich um einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag gehandelt hat, ein häufiger Streitpunkt in solchen Sachen.

Ein interessanter Nebenaspekt ist dabei die Klärung, dass Agenturen – soweit nicht ausdrücklich anderes vereinbart ist – auf Templates als Basis für ihre Arbeit zurückgreifen können, auch wenn eine eigene Leistungserbringung zugesagt ist.
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Mietrecht: Fristlose Kündigung durch Vermieter wegen Beleidigung und nächtlicher Ruhestörung

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Das Landgericht Köln (10 S 139/15) konnte sich nochmals zur fristlosen Kündigung des Mieters durch den Vermieter u.a. im Fall der Beleidigung äussern, dazu auch hier bei uns. Insoweit hält das Landgericht die entsprechende Rechtsprechung fest, nach der Störungen eines gewissen Ausmaßes ausreichend sind um die fristlose Kündigung auszusprechen:

Das Mietverhältnis zwischen den Parteien ist durch die fristlose Kündigung der Klägerin vom 30.07.2014 wirksam beendet worden, da ein wichtiger Grund im Sinne des §§ 543 Abs. 1, 569 Abs. 2 BGB vorliegt. Ein solcher ist gegeben, wenn eine Vertragspartei den Hausfrieden nachhaltig stört, so dass dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist unter Hausfrieden das Erfordernis gegenseitiger Rücksichtnahme durch die Nutzer von Wohnräumen und sonstigen Räumen in einem Gebäude zu verstehen (Palandt, BGB, 75. Auflage, 2016, § 569 Rz. 11 mwN); jede Partei muss bei der Ausübung ihrer sich aus dem Mietvertrag ergebenden Rechte dafür Sorge tragen, dass die (anderen) Mieter nicht mehr als unvermeidlich beeinträchtigt werden (LG München, NJW-RR 2013, 14; Schmidt-Futterer, Blank, Mietrecht, 12. Auflage, 2015, § 569 BGB, Rz. 19). Für die von § 569 Abs. 2 BGB vorausgesetzte Nachhaltigkeit der Störung genügen regelmäßig weder einmalige noch vereinzelte Vorfälle, wohl aber wiederholt auftretende Beeinträchtigungen (Schmidt-Futterer, Blank, aaO Rz. 22; LG München, NJW-RR 2013, 14). Diese müssen zudem eine schwerwiegende Verletzung des gegenseitigen Rücksichtnahmegebotes darstellen (BGH, NJW 2015, 1239); hingegen können Störungen, die bloß dem Bagatellbereich zuzuordnen sind und nur zu Lästigkeiten führen, eine auf § 569 Abs. 2 BGB gestützte Kündigung nicht rechtfertigen (OLG Düsseldorf, GuT 2007, 438). Zuletzt muss die nachhaltige Störung des Hausfriedens bewirken, dass eine Vertragsfortsetzung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar ist, wofür das Empfinden eines verständigen objektiven Dritten maßgeblich ist. In die insoweit erforderliche Abwägung der Umstände des Einzelfalls sind insbesondere Schwere und Auswirkungen der Störung sowie der Grad des Verschuldens einzustellen (Schmitt-Futterer, aaO, Rz. 23; Mössner in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 569 BGB, Rz. 75).

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Zivilprozess: Nachweis der nachträglichen Manipulation von SMS-Verkehr

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Beim Landgericht Köln (2 O 355/14) ging es um einen Sachverhalt, der heute ebenso Alltag wie problematisch ist: Der eine erklärt, er habe vom anderen eine SMS erhalten, die eine vertragswesentliche Aussage enthielt. Der andere bestreitet dies. Auf dem Handy des einen befindet sich die SMS, auf dem des anderen aber nicht. Dies ist durchaus üblich, sehr oft wird – gerade bei Verkäufen unter Privaten – per SMS oder Whatsapp kommuniziert und gestritten, wobei jeder sein eigenes Endgerät kontrolliert. Wie geht man damit um? Das LG Köln konnte durch einen Sachverständigen und richterliche Würdigung eine Entscheidung treffen, das sah dann so aus:

Auf dem Mobiltelefon des Klägers war diese Nachricht zum Zeitpunkt der Begutachtung vorhanden und als Absender der Beklagte als Absender ausgewiesen. Da auch die Kurzmitteilungszentrale mit der aus vorherigen Nachrichten des Beklagten identisch ist, ist das Gericht davon überzeugt, dass die SMS vom Mobiltelefon des Beklagten stammt. Dass die Nachricht nicht auf dem Mobiltelefon des Beklagten zu finden ist, vermag die Annahme, dass die Nachricht von ihm stammt, hingegen nicht zu entkräften. Wie unstreitig feststeht, ist es ohne besondere informationstechnische Kenntnisse ohne weiteres möglich, einzelne Nachrichten zu löschen, ohne gleich die gesamte Konversation zu entfernen. Das Gericht geht davon aus, dass der SMS-Datenverkehr auf dem Mobiltelefon des Beklagten nachträglich manipuliert wurde. Dem liegt das Gutachten des Sachverständigen (…) zugrunde, das auch das von dem Kläger eingeholte Gutachten des Sachverständigen Sigel ausdrücklich mitträgt. Der Sachverständige (…) hat festgestellt, dass sich auf dem Mobiltelefon des Beklagten Software namens „Y“ befindet. Diese Software ist unter anderem dazu geeignet, den SMS-Datenverkehr zu manipulieren. Insbesondere bietet es ein Löschverfahren für Nachrichten, so dass eine Widerherstellung nicht mehr möglich ist. Der Beklagte erklärt zwar, er habe am 1.10.2014 seinen kompletten SMS-Verkehr mit der Anlage B1 (Bl. 43 f.) ausgedruckt, dennoch ist es nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens nicht auszuschließen, dass bereits vorher einzelne SMS Nachrichten gelöscht wurden. Die Annahme einer Manipulation des SMS-Verkehrs auf dem Gerät des Beklagten wird zusätzlich dadurch gestützt, dass sich auf dem Gerät des Klägers auf der anderen Seite keine Anwendung/App befindet, mit der das nachträgliche Erstellen und Einfügen einer sogenannten „Fake SMS“ in den tatsächlichen SMS-Verkehr möglich wäre. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger im Bereich der Programmierung so versiert ist, dass er ohne eine solche App nachträglich eine solche SMS erstellen könnte.

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