IT-Vertragsrecht: Internetagenturvertrag ist ein Dienstvertrag und kein Werkvertrag

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Dienstleistungen im Agentur-Bereich können auch mal gutes Geld kosten, wie das Landgericht Köln (12 O 186/13) gezeigt hat. Hier hatte jemand eine Internetagentur-Flatrate sowie eine Onlinemarketing-Flatrate gebucht, was insgesamt mit fast 7.500 Euro netto monatlich zu Buche schlug. Wie so oft war der Kunde hinterher „unglücklich“, sah sich übervorteilt, vor allem weil es ihm „zu teuer“ erschien. Dem aber erteilte das Landgericht Köln eine Absage. Die Frage war natürlich auch an erster Stelle, ob es sich um einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag gehandelt hat, ein häufiger Streitpunkt in solchen Sachen.

Ein interessanter Nebenaspekt ist dabei die Klärung, dass Agenturen – soweit nicht ausdrücklich anderes vereinbart ist – auf Templates als Basis für ihre Arbeit zurückgreifen können, auch wenn eine eigene Leistungserbringung zugesagt ist.
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Zahnarzt darf an Internetplattform Zahlungen für „Vermittlung“ von Patienten zahlen

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Der BGH (I ZR 183/13) hat für den Berufsstand der Zahnärzte klar gestellt, dass Vermittlungszahlungen an Internetportale für die Vermittlung von Patienten nicht grundsätzlich unzulässig sind, dies auch, wenn es in Form von Gutscheinen über Internetseiten abläuft. Es ist vielmehr im Einzelfall zu prüfen, wie die Vermittlung ausgestaltet ist. Wenn keine Sorge besteht, dass das Patientenwohl dem wirtschaftlichen Interesse des Zahnarztes untergeordnet wird, soll die Vermittlung keinen Bedenken begegnen:

Gemäß § 1 Abs. 5 BO Zahnärzte Nordrhein und den entsprechenden Regelungen in Berufsordnungen der anderen Zahnärztekammern ist es dem Zahnarzt nicht gestattet, sich im Vorfeld einer Behandlung in der Weise zu bin-den, dass er Dritten für die Zuweisung von Patienten eine Gegenleistung verspricht oder gewährt (…) Zulässig ist dagegen die Vereinbarung einer Vergütung als Gegenleistung für das Zurverfügungstellen einer Internetplattform zum Anbieten freiberuflicher Leistungen und für die im Zusammenhang damit geleisteten Dienste (…) Entscheidend ist, ob das Geschäftsmodell der Beklagten die Gefahr begründet, dass ein vertraglich mit ihr verbundener Zahnarzt sich bei der Behandlung eines Gutscheininhabers nicht am Patientenwohl orientiert, sondern an seinen eigenen wirtschaftlichen Interessen. (…)

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Preiswerbung: Zum Rabatt bei Büchern – Buchpreisbindung

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Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (11 U 93/13) hat wiedermals ein Preiswerbungsmodell gekippt, bei dem Gutscheine im Rahmen des Verkaufs von Büchern angerechnet werden konnten. Dabei stellt das OLG, im Hinblick auf die bisherige Rechtsprechung korrekt, fest

§ 3 BuchPrG will sicherstellen, dass beim Verkauf an den Endabnehmer dem Buchhändler der Endpreis nach § 5 BuchPrG als Barzahlungspreis zufließt (…) § 3 Satz 1 BuchPrG stellt damit ein Rabattverbot dar (…), das nur in den Fällen des § 7 BuchPrG aufgehoben ist. Damit ist klargestellt, dass stets derjenige gegen § 3 BuchPrG verstößt, der beim Verkauf eines preisgebundenen Buches Geldvorteile gewährt.

Wieder einmal stellt das OLG dann im Weiteren fest, dass es unzulässig ist, durch Werbe-Gutscheine den Verkaufspreis zu senken:

Für die Frage des Vorliegens eines Preisbindungsverstoßes macht es keinen Unterschied, ob der gebundene Preis dadurch unterschritten wird, dass gegenüber dem Kunden ein niedrigerer als der vom Verlag festgesetzte Preis berechnet oder zu seinen Gunsten der Wert in Abzug gebracht wird, der sich aus einem ihm zuvor vom Verkäufer selbst ausgegebenen Gutschein ergibt. In beiden Fällen bezahlt der Kunde beim Verkauf eines preisgebundenen Buchs für dessen Übereignung nur einen Teil des festgesetzten Ladenpreises und dem Verkäufer fließt nicht der gebundene Ladenpreis in voller Höhe zu. Vielmehr trägt der Verkäufer den Nominalwert des Gutscheins und damit die Differenz zum gebundenen Ladenpreis aus eigenen Mitteln, wodurch der Kunde im wirtschaftlichen Ergebnis einen unzulässigen Rabatt auf den gebundenen Ladenpreis erhält. Bei dieser Fallkonstellation können die Ausgabe des Gutscheins und der spätere Buchkauf nicht isoliert voneinander betrachtet werden [vgl. Senat Urt. v. 20.7.2004 – 11 U 15/04 – Startgutschein – Rn. 20].

Diese Werbegutscheine sind eben nicht mit Geschenkgutscheinen zu vergleichen, bei denen der genannte Betrag schon vorher dem Händler zugeflossen ist. Es ist weiterhin damit zu rechnen, dass jegliches Modell bei dem der auf dem Buch genannte Betrag dem Händler nicht auch tatsächlich zufliesst, letztlich gekippt werden wird.

Beachten Sie dazu bei uns:

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Gutscheine: Vorsicht bei der Ausgabe von Gutscheinen

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Gutscheine sind ein beliebtes Werbemittel, gleichwohl können sie auch zu erheblichen Problemen führen. Ein häufiger, bekannter Streitfall, ist die Diskussion über die Dauer, die ein Gutschein Gültigkeit behalten muss. Eine andere Frage ist aber, wie ein Gutschein überhaupt zu verstehen ist. Eine Fahrschule musste vor Gericht einsehen, dass sie hier einen ganz erheblichen Fehler gemacht hat. Ein mahnendes Beispiel für alle Unternehmer.
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Zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von Reparatur-Gutscheinen bei KFZ

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Das Oberlandesgericht Hamm (4 U 31/13) hat sich mit einer für Autohäuser durchaus interessanten Gestaltung beschäftigt: Kunden wurde ein Gutschein gewährt in Höhe der Selbstbeteiligung, der bei einer späteren Reparatur verwendet werden konnte. Verlockend für Kunden – und wettbewerbswidrig.
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Werberecht: Aufforderung an Kunden gegen Gutschein Bewertungen auszusprechen ist Wettbewerbsverstoß

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Das Oberlandesgericht Hamm (4 U 48/13) hatte sich mit „bezahlten“ Bewertungen zu beschäftigen. Ein Unternehmen verschickte an seine Kunden eine Mail unter anderem mit folgendem Inhalt:

So einfach geht’s: Bei ciao, dooyoo, Qype, KennstDuEinen, Facebook oder Twitter registrieren.Kurzen persönlichen Erfahrungsbericht schreiben.Link zu Ihrem Erfahrungsbericht an #######@##### ##.de senden.Nach unserer kurzen Prüfung Ihres veröffentlichten Erfahrungsberichts senden wir Ihnen umgehend jeweils einen 25,- € Druckgutschein für jede Veröffentlichung (also bis zu 5 x 25,-€) zu!

Eine solche Aufforderung ist – jedenfalls in diesem Fall – aber wettbewerbsrechtlich unzulässig. Dabei ist bereits eine solche Mail an die eigenen Kunden eine geschäftliche Handlung, was für das OLG Hamm nicht einmal näherer Erläuterung bedarf:

Die in Rede stehenden E-Mails der Antragsgegnerin an ihre Kunden stellen zweifelsohne geschäftliche Handlungen i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.

Unzulässig ist dieses Vorgehen in jedem Fall: Denn hier wird der Kunde zu positiven Bewertungen veranlasst durch die Zusage geldwerter Gegenleistungen. Da die betroffenen Portale nicht darauf hinweisen, dass auch nur die Möglichkeit gekaufter Empfehlungen besteht (genau genommen verbieten gerade die hier betroffenen Bewertungsportale das vorgehen sogar), wird der Verkehr durch so erlangte Bewertungen am Ende getäuscht. Das Ergebnis ist mit dem OLG Hamm, dass auch bereits das Verlangen nach derartigen Bewertungen wettbewerbsrechtlich unzulässig ist:

Denn hiermit kann eine Irreführung des angesprochenen Verkehrs bewirkt werden […] Die in Rede stehenden E-Mails zielen letztlich darauf ab, die angeschriebenen Kunden mit den versprochenen Gutscheinen zur Abgabe einer Empfehlung hinsichtlich der von der Antragsgegnerin beworbenen Produkte auf einem der genannten Meinungsportale zu veranlassen. Bei solchermaßen zustande gekommenen Beurteilungen handelt es sich um wettbewerbswidrig bezahlte Empfehlungen. Wird mit Kundenempfehlungen und anderen Referenzschreiben geworben, darf jedoch das Urteil des Kunden grundsätzlich nicht erkauft sein. Die Verwendung bezahlter Zuschriften ist unzulässig, wenn auf die Bezahlung nicht ausdrücklich hingewiesen wird (Köhler/Bornkamm UWG, 31. Aufl., § 5 Rn 2.164 mwN).

Am Ende ergab sich sodann ein Unterlassungsanspruch aus den §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1; 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG. Das bedeutet im Fazit, dass nicht erst das Erlangen von Bewertungen auf diesem Weg bereits ein Wettbewerbsverstoß ist, sondern schon die derartige Aufforderung an Kunden, Bewertungen gegen Vorteile auszusprechen, einen Verstoß darstellen kann. Hier besteht dann bereits ein Unterlassungsanspruch. Unternehmen sind insoweit gut beraten, vorsichtig zu agieren und ihre Kunden nicht allzu plump zu (positiven) Bewertungen anzuhalten. Losgelöst davon, dass manche Betreiber wie Yelp das Erbitten von Bewertungen ganz verbieten, ist jedenfalls das Versprechen von Vorzügen eine wettbewerbsrechtlich relevante Handlung die zu unterlassen ist.

Hinweis: Beachten Sie unseren Bereich mit Urteilen rund um das Thema „Bewertungen im Internet“ und unsere Tätigkeit in diesem Themengebiet.

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Abmahnung: Wettbewerbszentrale mahnt Gutscheine auf Groupon mit zu kurzer Verjährung ab

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Immer noch ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. aus Frankfurt a.M. („Wettbewerbszentrale“) aktiv im Einsatz gegen zu kurze Gutscheine. Mir liegt eine Abmahnung vor, mit der ein auf 12 Monate begrenzter Gutschein abgemahnt wird, der via Groupon vertrieben wurde. Daher weiterhin: Vorsichtig sein, wenn Gutscheine vertrieben werden!

Zum Thema von mir:

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Einführung zur Buchpreisbindung: Rabatte die zu Abmahnungen führen (?)

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Die Sache mit der Buchpreisbindung ist bis heute für viele Händler und Verbraucher verwirrend. Dabei ist die Idee hinter der Buchpreisbindung gar keine so schlechte: Vor langer Zeit dachte der Gesetzgeber, es wäre klug, dafür zu sorgen, dass das „Kulturgut Buch“ nicht zur Ramschware verkommt und somit immer ein kluger Preis gelten sollte. Das Buchpreisbindungsgesetz (BuchPrG) wurde geschaffen, im heutigen Massenabsatzmarkt der Bücher bietet es aber zunehmend Probleme. Ein kleiner Überblick.

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Gerichtsentscheidung: Keine Rabatte für „Doktortitel“ in Ufologie & Co. bei Groupon

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Das VG Berlin (3 L 216.12) hat erst einmal bestätigt, dass Groupon untersagt werden durfte, Rabattgutscheine anzubieten, mit denen man sich „Doktortitel“ u.a. in „Ufologie“ ausstellen lassen konnte. Es ging dabei um die Bereiche „Angel Therapy“, „Exorcism“, „Immortality“ und „Ufology“ die auf den „Titeln“ ausgezeichnet waren (dazu auch ein früherer Bericht). Groupon sag sich – im Kern durchaus nachvollziehbar – im Recht, da die scherzhaft zu verstehenden „Titel“ keine Verwechslungsgefahr hinsichtlich eines „richtigen Doktortitels“ beinhaltet.

Das Gericht erkannte dennoch eine Verwechslungsgefahr mit der Begründung, dass hier englische Titel vorliegen, die man erst nach Übersetzung als Scherz Einordnung würde – was aber nicht jedem gelingen könnte. Zudem seien manche „Titel“wie etwa „Psychic Sciences“ auf einen Blick schnell mit vorhandenen Bereichen zu verwechseln, hier etwa mit „Psychologie“.

Im Ergebnis sind die Scherz-Doktoren damit wohl weiterhin (erst einmal – es ging hier ja um einstweiligen Rechtsschutz!) vom Tisch. Ich erwarte auch nicht, dass sich dies in diesem Verwaltungsgerichtlichen Verfahren noch ändern wird.

Aus strafrechtlicher Sicht sind m.E. keine Rückschlüsse zu ziehen: Der „Missbrauch von Titeln“ nach §132a I StGB setzt zum einen voraus, dass es sich bei dem genutzten Titel auch um einen tatsächlichen akademischen Grad handelt, was hier nicht der Fall ist. Hinsichtlich der verwendung von Bezeichnungen die zum verwechseln ähnlich sind (§132a II StGB). Dabei wird auf das in den Titel zu setzende Vertrauen abgestellt (Fischer, §132a, Rn.17), also letztlich auf die Frage, ob hier wirklich das Vertrauen erweckt wird, das mit einem tatsächlich existierenden Titel einher geht. Jedenfalls bei Ufologie etc. werden da doch erhebliche Zweifel geweckt. Abschliessend denke ich, muss man das nicht beurteilen, da letztlich der notwendige Bedingte Vorsatz beim reinen spasseshalber verwenden eines solchen Titels nicht vorliegen wird. Darüber hinaus muss man erkennen, dass bei reinen „Spass-Titeln“ die üblicherweise nur im privaten Umfeld „verwendet“ werden schon gar kein „führen“ im Sinne des §132a StGB vorliegt (dazu nur Fischer, §132a, Rn.21). Im Ergebnis bleibt natürlich der Rat, mit dem Umang solcher „Titel“ vorsichtig zu sein und davon eher abzusehen – andererseits zumindest strafrechtlich „die Kirche im Dorf“ zu lassen.

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Werberecht: „10% auf alles“ nur ohne Einschränkung nach Sternchenhinweis in Fußnote

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Das LG München I (33 O 13190/12) hat mit Urteil vom 28.08.2012 festgehalten, dass zwar grundsätzlich so genannte „Sternchenhinweise“ wettbewerbsrechtlich erlaubt sind – aber sie dürfen nicht „missbraucht“ werden, um eine im Blickfang präsentierte falsche Aussage plötzlich doch richtig erscheinen zu lassen.

Es ging um die Werbung mit dem Aufreißer „10% auf alles“, wobei sich dahinter ein „Sternchen“ befand und dann am Rand, in kleinerer Schrift (man kennt es) belehrt wurde, dass es eben doch nicht „auf alles“ 10%-Rabatt gab. Die Entscheidung wird so wohl keiner Kritik begegnen können: Tatsächlich wird man in seinem „Aufreißer“, also mit dem was im Blickfang steht, nicht unwahres behaupten dürfen.

Die Problematik der Rabatt-Gutscheine stellt sich dabei leider immer wieder: Gerade auch kleinere Geschäfte setzen zur Eröffnung auf selbst erstellte Rabatt-Gutscheine, die verteilt werden. Dabei wird man an vieles denken müssen, selten sollen die wirklich „auf alles“ gelten. Zum einen wird aus kaufmännischen Gesichtspunkten wohl immer der rabattierte Erwerb von Gutscheinen ausgeschlossen sein, aus juristischen Gründen etwa ein Rabatt auf Bücher und Zeitschriften (Buchpreisbindung!) ausgeschlossen sein. In diesem Zuge lassen sich üblicherweise immer schnell einige „Klassiker“ finden und ein „Rabatt auf alles“ liegt letztlich nicht vor. Wie man sich behilft, etwa durch „10% Rabatt“ oder „10% Rabatt auf (fast) alles“ bleibt dem Einzelfall geschuldet. Einfach nur eine Fußnote reicht bei falschen Angaben aber letztlich nicht.

Zum Thema auch:

Hinweis: Zum Thema “Fußnoten in Werbeanzeigen” finden Sie im Lexikon IT-Recht 2012 (ab Seite 162) den von mir als Autor bearbeiteten Eintrag!

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Werberecht: Zahnärzte dürfen mit dem LG Köln keine Gutscheine bei Groupon anbieten!

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Mit Blick auf eine aktuelle Entscheidung des Landgerichts Köln (31 O 25/12) sollten Zahnärzte mit Internet-Gutscheinen, etwa bei „Groupon“ oder „DailyDeal“, wohl vorsichtig sein: Das Landgericht sieht hier eine berufsrechtswidrige Werbetätigkeit, die zu Abmahnungen, jedenfalls der zuständigen Zahnärztekammer, führen kann – was auch hier Gegenstand des Verfahrens war. Dabei lehnt das Landgericht Köln die gängigen Argumente zum Thema ab. Eine Entscheidung, die meines Erachtens verallgemeinerungsfähig ist!
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Werberecht: Wettbewerbszentrale aktiv in Sachen Gutscheinwerbung

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Die Wettbewerbszentrale hat nach eigener Aussage mehrere Anbieter von Gutscheinen (die u.a. auf Plattformen wie Groupon.de zurückgegriffen haben) abgemahnt. Vor allem traf es wohl Ärzte, Zahnärzte, Hotels und Fahrschulen wegen folgender Gründe:

  1. Hinsichtlich der gewährten Rabatte müssen Ärzte und Zahnärzte daran denken, dass berufsspezifische Preisregeln gelten, gegen die mitunter verstoßen wird, wenn man einen (exorbitant hohen) Rabatt in dieser Form anbietet. Weiterhin sollten Zahnärzte aufpassen, keine Gutscheine für Leistungen anzubieten, die sie gar nicht ausführen dürfen, etwa Faltenunterspritzungen (dazu hier).
  2. Bei den Fahrschulgutscheinen besteht das Problem, dass nach §19 Fahrlehrergesetz (unbestimmte) Vorgaben zur Angabe von Preisen bei Werbeanzeigen gemacht werden. Schon vor jahren hat diesbezüglich z.B. das LG Stade (8 O 171/06) festgestellt, dass eine pauschale Werbung mit „15% Rabatt“ dem Erfordernis der „Preisklarheit“ und „umfassenden Preisangabe“ entsprechend dem Fahrlehrergesetz nicht gerecht wird. Die Preise für das gesamte Angebot müssen vielmehr immer nachvollziehbar sein, auch auf Gutscheinen. An dieser Stelle sollten Fahrschulen weiterhin beachten, dass so genannte „Probefahrstunden“ auch problematisch sind (so etwa Bayrischer VGH, 11 ZB 09.3237) und Werbung damit zu erfolgreichen Abmahnungen führen kann (beispielhaft dazu LG Osnabrück, 15 O 15/07).
  3. Hinsichtlich der Hotelgutscheine gab es nichts besonderes, sondern den üblichen Nepp: Dem Gutschein war etwa nicht zu entnehmen, dass er Einschränkungen unterlag, also z.B. nur für bestimmte Zimmer halt.
  4. Und natürlich wurde bei vielen Gutscheinen rechtswidrig versucht, die gesetzliche Verjährung mit Regelungen in der Art „Verfällt nach 2 Jahr“ zu umgehen – dass das so nicht funktioniert und wie die rechtliche Lage genau aussieht, habe ich hier bereits erklärt.

Speziell für Ärzte wird die Thematik immer problematischer: Einerseits hat das BVerfG festgestellt, dass diese auch vom freien Wettbewerb profitieren können (dazu hier die grundlegende Entscheidung, Auswirkungen dazu dann im „Ärztehaus“-Urteil) – andererseits gelten weiterhin einige Einschränkungen. Das jetzige Vorgehen der Wettbewerbszentrale sollte insofern nur unterstreichen, wie problematisch und teuer Werbemaßnahmen jedenfalls im Internet werden können, wo sie jederzeit aufzufinden sind. Daher kann nur nochmals eindringlich geraten werden, vor Werbemaßnahmen im Internet – gleich wie vermeintlich klein die Maßnahme ist – zwingend juristischen Rat einzuholen.

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Wann verjähren Gutscheine – Wie lange sind Gutscheine gültig?

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Geschäftsleute sind durchaus bemüht, ihre Gutscheine zu beschränken – etwa auf 1 Jahr Gültigkeit. So  sind verbreitet Gutscheine zu finden, die nur ein Jahr – ja teilweise sogar nur wenige Monate! – gültig sein sollen. Und in Diskussionen versucht man dann, die Verbraucher auch noch zu verunsichern. Dass das so nicht funktionieren kann, sollte schon der gesunde Menschenverstand sagen.

Unternehmer sollten dabei Bedenken, dass diese Problematik zwei Seiten hat: Einmal die zivilrechtliche, wenn es darum geht, ob der Kunde einen Anspruch aus dem Gutschein herleiten kann. Und dann die wettbewerbsrechtliche, wenn es darum geht, ob Konkurrenten unwirksame Regelungen im Zusammenhang mit Gutscheinen abmahnen können.

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