Schlagwort: gutachten

Zu Beweis und Darlegung des Ausschlusses der freien Willensbestimmung

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Der Bundesgerichtshof (VI ZR 225/16) konnte sich zur ausreichenden Substantiierung einer behaupteten Geschäftsunfähigkeit äussern und feststellen:

Ein Ausschluss der freien Willensbestimmung gemäß § 104 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn jemand nicht imstande ist, seinen Willen frei und unbeeinflusst von der vorliegenden Geistesstörung zu bilden und nach zutreffend ge- wonnenen Einsichten zu handeln. Abzustellen ist dabei darauf, ob eine freie Entscheidung nach Abwägung des Für und Wider bei sachlicher Prüfung der in Betracht kommenden Gesichtspunkte möglich ist oder ob umgekehrt von einer freien Willensbildung nicht mehr gesprochen werden kann, etwa weil infolge der Geistesstörung Einflüsse dritter Personen den Willen übermäßig beherrschen. Substantiiert dargelegt ist ein solcher Ausschluss nach allgemeinen Grundsät- zen, wenn das Gericht auf der Grundlage des Klägervorbringens zu dem Ergebnis kommen muss, die Voraussetzungen des § 104 Nr. 2 BGB lägen vor. Auf die Wahrscheinlichkeit des Vortrags kommt es nicht an (…)

Ein amtsärztliches Gutachten, das Beispiele für völlig unvernünftiges und selbstgefährdendes Handeln enthält, verbunden mit dem Beweisangebot der Einholung eines Sachverständigen-Gutachtens ist insoweit ausreichend.

HCVO: Einholung eines Gutachtens zum Beweis der Wirksamkeit im Prozess kein ausreichender Beweis

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Das OLG Köln (6 U 66/15) konnte am Rande klarstellen, dass bei der Bewerbung von Wirkungen eines Präparats etwa in einem Nahrungsergänzungsmittel nicht damit gearbeitet werden kann, im Streitfall vor Gericht überhaupt erst einmal ein Sachverständigen-Gutachten einzuholen. Insoweit ist daran zu erinnern, dass den Werbenden die Beweislast dahin gehend trifft, dass die Wirksamkeit eines Stoffes auch wirklich vorliegt:

Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Wirkung des Präparates der Beklagten und/oder ihrer Behauptung, aus den von ihr vorgelegten Unterlagen ergebe sich in Anwendung wissenschaftlicher Grundsätze die Wahrheit der Werbeaussagen, kommt nicht in Betracht. Es fehlt bereits an einer Darlegung der konkreten Wirkung der Substanzen in der speziellen Zubereitung (…) und damit an den zur Vermeidung einer unzulässigen Ausforschung erforderlichen Anknüpfungstatsachen für ein Sachverständigengutachten. Außerdem muss bei einer gesundheitsbezogenen Werbung bereits zu dem Zeitpunkt, zu dem die Angaben gemacht werden, der Wirksamkeitsnachweis als solcher vorliegen, d.h. bei der von der Beklagten geforderten Gesamtschau verschiedener Einzeluntersuchungen bereits eine entsprechende, den wissenschaftlichen Anforderungen genügende Auswertung.

Diese Ausführungen wirken auf mich korrekt und verdeutlichen zugleich am Rande, wie wichtig sauberer gerichtlicher Vortrag in derartigen Streitfällen ist. Einfach nur „Beweis: Einholung eines Sachverständigengutachtens“ nach dem Erbringen allgemeiner Ausführungen zu Wirkstoffen führt ins Leere. Letztlich aber muss darauf geachtet werden, dass die Produktwerbung auf den wissenschaftlichen Stand zum Zeitpunkt der Werbung abgestimmt ist – dies wird gerne übersehen.

Betreuungsrecht: Bekanntgabe des Gutachtens an den Verfahrenspfleger alleine reicht nicht

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Der BGH (XII ZB 516/16) konnte klarstellen, dass in einem Betreuungs- oder Unterbringungsverfahren die Bekanntgabe des Gutachtens an den Verfahrenspfleger nicht die notwendige Bekanntgabe an den Betroffenen persönlich ersetzen kann:

Die Bekanntgabe des Gutachtens an den Verfahrenspfleger ersetzt eine Bekanntgabe an die Betroffene nicht, denn der Verfahrenspfleger ist nicht gesetzlicher Vertreter des Betroffenen (Senatsbeschluss vom 11. Februar 2015 – XII ZB 48/14 – FamRZ 2015, 918 Rn. 6 mwN). Durch eine Bekanntgabe an den Verfahrenspfleger kann allenfalls dann ein notwendiges Mindestmaß rechtlichen Gehörs sichergestellt werden, wenn das Betreuungsgericht von der vollständigen schriftlichen Bekanntgabe eines Gutachtens an den Betroffenen entsprechend § 325 Abs. 1 FamFG (vgl. auch § 288 Abs. 1 FamFG) absieht, weil zu besorgen ist, dass die Bekanntgabe die Gesundheit des Betroffenen schädi- gen oder zumindest ernsthaft gefährden werde, und die Erwartung gerechtfer- tigt ist, dass der Verfahrenspfleger mit dem Betroffenen über das Gutachten spricht (vgl. Senatsbeschluss vom 8. Juni 2011 – XII ZB 43/11 – FamRZ 2011, 1289 Rn. 8 mwN). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

Prozessrecht: Befangenheit des Sachverständigen

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Die Ablehnung eines Sachverständigen wegen Befangenheit ist prozessual nicht leicht zu bewerkstelligen. Grundsätzlich gilt, dass ein Sachverständiger entsprechend § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden kann, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Bei ungünstigen Gutachten gehen die Betroffenen gerne vorschnell von einem solchen Misstrauen aus. Es gilt aber, dass es sich dabei um Tatsachen oder Umstände handeln muss, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber.

Mit der Rechtsprechung liegt ein Ablehnungsgrund in der Regel jedenfalls dann vor, wenn der Sachverständige in derselben Sache für eine Prozesspartei oder deren Versicherer bereits ein Privatgutachten erstattet hat. Doch der BGH (VI ZB 31/16) hat dies nunmehr weiter gefasst und festgestellt, dass schon die entgeltliche Befassung mit der Fragestellung insgesamt ein hinreichender Grund ist:

Ein Sachverständiger kann wegen Besorgnis der Befangenheit auch dann abgelehnt werden, wenn er für einen nicht unmittelbar oder mittelbar am Rechtsstreit beteiligten Dritten ein entgeltliches Privatgutachten zu einer gleichartigen Fragestellung in einem gleichartigen Sachverhalt erstattet hat und wenn die Interessen der jeweiligen Parteien in beiden Fällen in gleicher Weise kollidieren.

Während bei konkreten Begutachtungen, etwa bei der konkreten Bewertung einer einzelnen Bausache hinsichtlich individueller Mängel, kaum Rückschlüsse denkbar erscheinen, sind bei allgemeinen Fragestellungen oder zu verallgemeinernden Sachverhalten durchaus Ansätze auszumachen. Es ist damit zu rechnen, dass insoweit Parteien zukünftig erhebliche Energie in die Historie von Sachverständigen investieren werden.
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Verkehrsunfall: Amtsgericht Aachen zu den Kosten des Gutachters nach Verkehrsunfall

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Rund um die Kosten des Sachverständigen gibt es immer wieder Streit. Das Amtsgericht Aachen (115 C 395/15) konnte sich in diesem Themenkomplex einmal zur grundsätzlichen Frage der Erstattung von Sachverständigen-Kosten nach einem Verkehrsunfall äußern, dann aber auch zur Erstattung eines Ergänzungsgutachtens. Hier führt das Amtsgericht zum einen die gefestigte Rechtsprechung des BGH an, gibt aber auch insgesamt einen guten Überblick:

Dabei darf ein Geschädigter nach der oben angesprochenen subjektbezogenen Schadensbetrachtung grundsätzlich darauf vertrauen, dass die in dem von ihm eingeholten Sachverständigengutachten kalkulierten Arbeitsschritte und das hierfür benötigten Material zur Schadensbeseitigung erforderlich sind und darf demgemäß – wie hier – einer Werkstatt den Auftrag erteilen, gemäß Gutachten zu reparieren. Das entsprechende Werkstatt- und Prognoserisiko trägt der Schädiger, falls dem Geschädigten nicht ausnahmsweise hinsichtlich der gewählten Fachwerkstatt ein Auswahlverschulden trifft (BGH, NJW, 302, 304; AG Düsseldorf, Urt. vom 21.11.2014- 37 C 11789/11). Die Werkstatt handelt nicht als Erfüllungsgehilfe des Geschädigten gemäß § 278 BGB, vielmehr vollzieht sich die Reparatur auch im Rahmen des § 249 Abs. 2 S. 1 BGB in der Verantwortungssphäre des Schädigers. Insbesondere ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, das Werkstattrisiko insoweit abweichend von der im Falle des § 249 Abs. 1 BGB geltenden Risikoverteilung zulasten des Schädigers hier dem Geschädigten aufzuerlegen. Auch bei Reparatur in Eigenregie träfe den Schädiger das Werkstattrisiko (…)

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Entzug der Fahrerlaubnis: Bestimmtheit der Anforderung eines MPU-Gutachtens

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Zur Rechtmäßigkeit einer Gutachtenanforderung hat sich das Verwaltungsgericht Aachen (3 L 503/15) geäußert und die Grundsätze der Anforderung eines MPU-Gutachtens (Fahreignungsbegutachtung) sowie der notwendigen Bestimmtheit der zu klärenden Fragen wie folgt zusammen gefasst:

Danach legt die Fahrerlaubnisbehörde unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls und unter Beachtung der Anlagen 4 und 5 in der Anordnung zur Beibringung des Gutachtens fest, welche Fragen im Hinblick auf die Eignung des Betroffenen zum Führen von Kraftfahrzeugen zu klären sind (Satz 1). Die Behörde teilt dem Betroffenen unter Darlegung der Gründe für die Zweifel an der Eignung und unter Angabe der für die Untersuchung in Betracht kommenden Stellen mit, dass er sich innerhalb einer von ihr festgelegten Frist auf seine Kosten der Untersuchung zu unterziehen und das Gutachten beizubringen hat; sie teilt ihm außerdem mit, dass er die zu übersendenden Unterlagen einsehen kann (S. 2).

Aus dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Regelung folgt, dass schon in der Gutachtensanordnung die Konkretisierung des Untersuchungsthemas zu erfolgen hat. Denn die Fragestellung ist nach dem Willen des Verordnungsgebers „in der Anordnung festzulegen und hat zudem die Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen“, vgl. § 11 Abs. 6 Satz 1 FeV. Damit wird der zuständigen Behörde die Pflicht auferlegt, bereits in der Anordnung der Gutachtensbeibringung festzulegen, welche konkreten Fragen im Hinblick auf die Eignung des Betroffenen zu untersuchen sind. Denn nur die Mitteilung der konkreten Fragestellung versetzt den Betroffenen in die Lage, sich innerhalb der nach § 11 Abs. 6 Satz 2 FeV gesetzten Frist ein Urteil darüber zu bilden, ob die Aufforderung rechtmäßig, insbesondere anlassbezogen und verhältnismäßig ist, oder ob er sich ihr verweigern darf, ohne befürchten zu müssen, dass ihm die Fahrerlaubnisbehörde die Fahrerlaubnis unter Berufung auf § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV wegen Nichteignung entzieht (…)
Welche Anforderungen § 11 Abs. 6 FeV an die Bestimmtheit der behördlichen Fragestellung stellt, kann dabei nicht abschließend abstrakt bestimmt werden. Auszugehen ist jedenfalls von der bzw. den für die jeweilige Fragestellung in Betracht kommenden, eine Gutachtensanordnung gebietenden oder in das Ermessen der Fahrerlaubnisbehörde stellenden Befugnisnorm bzw. -normen in der Fahrerlaubnis-Verordnung. Bereits deren tatbestandliche Voraussetzungen geben gewisse eingrenzende Zielrichtungen für die zu formulierende konkrete Fragestellung vor. In jedem Fall hat die Fahrerlaubnisbehörde die konkretisierende Fragestellung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls festzulegen und dem Betroffenen unter Darlegung der Gründe für die Eignungszweifel mitzuteilen. Sodann ist auf der Rechtsfolgenseite ein hinreichender innerer Zusammenhang zwischen dem für die Eignungszweifel Anlass gebenden Ausgangssachverhalt und dem in der Gutachtensanordnung festgelegten Prüfprogramm zu fordern. Dies folgt bereits aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der überschießenden – vom Untersuchungsanlass her gesehen nicht erforderlichen – Untersuchungsvorgaben bzw. -inhalten mit Blick auf die damit einhergehenden Eingriffe in die Rechte des Betroffenen entgegensteht.

Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter: Voraussetzungen der Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich eines Vertrags

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Der Bundesgerichtshof (III ZR 139/14) konnte sich nochmals zusammenfassend zur Weiterentwicklung der Rechtsprechung bei der Annahme eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter äußern. Dabei hat der BGH die Voraussetzungen der Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich eines Vertrags untermauert und macht hier vier Prinzipien klar:

  • Leistungsnähe: Der Dritte muss bestimmungsgemäß mit der (Haupt-)Leistung in Berührung kommen und den Gefahren von Schutzpflichtverletzungen ebenso ausgesetzt sein wie der Gläubiger
  • Einbeziehungsinteresse: Der Gläubiger muss ein Interesse an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrages haben
  • Erkennbarkeit und Zumutbarkeit: Für den Schuldner muss die Leistungsnähe des Dritten und dessen Einbeziehung in den Schutzbereich des Vertrages erkennbar und zumutbar sein
  • Schutzbedürfnis: Für die Ausdehnung des Vertragsschutzes muss nach Treu und Glauben ein Bedürfnis bestehen, weil der der Dritte anderenfalls nicht ausreichend geschützt wäre

Wenn diese vier Voraussetzungen gegeben sind wird man von einem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter ausgehen können. In einem solchen Fall wird ein Dritte Rechte aus einem Vertrag herleiten können, obwohl er selber nicht unmittelbar Vertragspartei wurde.

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Filesharing: AG Köln sieht keine Vermutung der Richtigkeit von IP-Adressenermittlung

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Das Amtsgericht Köln hat sich in einem von hier aus geführten Verfahren im Rahmen einer laut Klage durch Filesharing begangenen Urheberrechtsverletzung zur Zuverlässigkeit der Ermittlungen geäußert. Dabei hat das Gericht am Ende die Klage schon alleine abgewiesen, weil man den Ermittlungen insoweit nicht vollständig folgen wollte – dementsprechende Beweisangebote wurden zurückgewiesen.

Hinweis: Die Entscheidung darf nicht überbewertet werden, es geht hier um einen Vorfall mit nur einer IP-Adressen-Ermittlung. Wenn mehrere IP-Adressen ermittelt und dem gleichen Anschluss zugeordnet wurden ist die Vermutung der Richtigkeit der Ermittlung im Raum stehend.

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Pferdekauf: Ankaufsuntersuchung als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

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Das Oberlandesgericht Hamm (12 U 178/12) hat beim Thema Pferdekauf zur Ankaufsuntersuchung als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter festgestellt:

  • Vertragspartei einer tierärztlichen Ankaufsuntersuchung eines Pferdes wird der im Vertrag nicht namentlich benannte Käufer nicht schon deshalb, weil in erster Linie er an einer korrekten Ermittlung des Gesundheitszustandes des Pferdes interessiert ist.
  • Die Haftung des Gutachters für ein unrichtiges Gutachten ergibt sich nicht aus § 311 Abs. 3 BGB, sondern weiterhin aus den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.
  • Ob und welche Dritte die Vertragsparteien in den Schutzbereich des von ihnen geschlossenen Vertrages einbeziehen, unterliegt im Rahmen der Vertragsfreiheit grundsätzlich ihrer freien Disposition. Auch eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehene Haftungsbeschränkung, nach der die Haftung des Verwenders gegenüber nicht namentlich im Vertrag genannten Dritten ausgeschlossen ist, begegnet deshalb keinen rechtlichen Bedenken.

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Notwendige Feststellungen bei Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB

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Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB beschäftigte erneut das Bundesverfassungsgericht (2 BvR 517/16), das klarstellen konnte, dass die Fachgerichte es sich auch und insbesondere bei der Feststellung der gEfährlichkeit hinsichtlich zukünftiger taten nicht zu einfach machen dürfen. Im Sexualstrafrecht etwa muss ausdrücklich festgehalten werden, welche Taten hier konkret zu befürchten sind, die schlichte Feststellung es würden weitere Sexualtaten zu erwarten sein ist nicht ausreichend. Eben dies ist aber durchaus verbreitete Praxis.
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Zivilprozess: Nachweis der nachträglichen Manipulation von SMS-Verkehr

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Beim Landgericht Köln (2 O 355/14) ging es um einen Sachverhalt, der heute ebenso Alltag wie problematisch ist: Der eine erklärt, er habe vom anderen eine SMS erhalten, die eine vertragswesentliche Aussage enthielt. Der andere bestreitet dies. Auf dem Handy des einen befindet sich die SMS, auf dem des anderen aber nicht. Dies ist durchaus üblich, sehr oft wird – gerade bei Verkäufen unter Privaten – per SMS oder Whatsapp kommuniziert und gestritten, wobei jeder sein eigenes Endgerät kontrolliert. Wie geht man damit um? Das LG Köln konnte durch einen Sachverständigen und richterliche Würdigung eine Entscheidung treffen, das sah dann so aus:

Auf dem Mobiltelefon des Klägers war diese Nachricht zum Zeitpunkt der Begutachtung vorhanden und als Absender der Beklagte als Absender ausgewiesen. Da auch die Kurzmitteilungszentrale mit der aus vorherigen Nachrichten des Beklagten identisch ist, ist das Gericht davon überzeugt, dass die SMS vom Mobiltelefon des Beklagten stammt. Dass die Nachricht nicht auf dem Mobiltelefon des Beklagten zu finden ist, vermag die Annahme, dass die Nachricht von ihm stammt, hingegen nicht zu entkräften. Wie unstreitig feststeht, ist es ohne besondere informationstechnische Kenntnisse ohne weiteres möglich, einzelne Nachrichten zu löschen, ohne gleich die gesamte Konversation zu entfernen. Das Gericht geht davon aus, dass der SMS-Datenverkehr auf dem Mobiltelefon des Beklagten nachträglich manipuliert wurde. Dem liegt das Gutachten des Sachverständigen (…) zugrunde, das auch das von dem Kläger eingeholte Gutachten des Sachverständigen Sigel ausdrücklich mitträgt. Der Sachverständige (…) hat festgestellt, dass sich auf dem Mobiltelefon des Beklagten Software namens „Y“ befindet. Diese Software ist unter anderem dazu geeignet, den SMS-Datenverkehr zu manipulieren. Insbesondere bietet es ein Löschverfahren für Nachrichten, so dass eine Widerherstellung nicht mehr möglich ist. Der Beklagte erklärt zwar, er habe am 1.10.2014 seinen kompletten SMS-Verkehr mit der Anlage B1 (Bl. 43 f.) ausgedruckt, dennoch ist es nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens nicht auszuschließen, dass bereits vorher einzelne SMS Nachrichten gelöscht wurden. Die Annahme einer Manipulation des SMS-Verkehrs auf dem Gerät des Beklagten wird zusätzlich dadurch gestützt, dass sich auf dem Gerät des Klägers auf der anderen Seite keine Anwendung/App befindet, mit der das nachträgliche Erstellen und Einfügen einer sogenannten „Fake SMS“ in den tatsächlichen SMS-Verkehr möglich wäre. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger im Bereich der Programmierung so versiert ist, dass er ohne eine solche App nachträglich eine solche SMS erstellen könnte.

Strafrecht: Zur Beweiswürdigung bei DNA-Gutachten und Wiedererkennen durch Zeugen

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Es ist nicht immer alles ganz so einfach wie es scheint, vor allem im Strafprozess. So konnte sich der BGH (4 StR 102/16) wiedermals zur Beweiswürdigung bei DNA-Gutachten und Wiedererkennen des Angeklagten durch einen Zeugen äussern und in Erinnerung rufen:

Dabei kann dahinstehen, ob sich ein durchgreifender Darstellungsmangel der Urteilsgründe bereits daraus ergibt, dass nähere Darlegungen in den Urteilsgründen dazu fehlen, in welcher Weise die im Ermittlungsverfahren veranlassten Wahllichtbildvorlagen im Einzelnen durchgeführt wurden (vgl. Senatsbeschluss vom 27. Februar 1996 – 4 StR 6/96, NStZ 1996, 350 mwN). (…) Jedenfalls hat die Strafkammer ausweislich der Urteilsgründe nicht erkennbar bedacht, dass es sich bei dem Wiedererkennen des Angeklagten durch die in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen vor dem Hintergrund der Einzel- bzw. Wahllichtbildvorlagen im Ermittlungsverfahren um ein wiederholtes Wiedererkennen handelte, dessen Verlässlichkeit wegen der Beeinflussung durch die Situation des ersten Wiedererkennens und der durch diese bedingten Überlagerung des ursprünglichen Erinnerungsbildes deutlich vermindert sein konnte (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 25. September 2012 – 5 StR 372/12, NStZ-RR 2012, 381 mwN). Das Landgericht hätte daher in seine Bewertung, die nach den Urteilsgründen auf einer Gesamtschau der Wiedererkennungsleistungen beruht, einstellen müssen, dass sich die Zeugen unbewusst an der Einzel- bzw. Wahllichtbildvorlage im Ermittlungsverfahren orientiert haben könnten. Das ist nicht geschehen.

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Filesharing-Klage: Oberlandesgericht Köln stützt Beweislage für Rechteinhaber

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Beim Oberlandesgericht Köln (6 W 37/16) ging es in einer bisher nicht beachteten Entscheidung aus dem April 2016 um die Beweislage für Rechteinhaber, die anlässlich eines verweigerten Auskunftsbeschlusses thematisiert wurde. Insgesamt lässt sich festhalten, dass das OLG Köln durchaus positiv im Sinne der Rechteinhaber entschieden hat, entsprechend umsichtig sollte man bei Klagen am Standort Köln mit Filesharing-Bezug sein.

Ein Überblick über die wesentlichen Aspekte der Entscheidung.
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