Markenrecht: Rechtserhaltende Nutzung als Marke bei Verwendung zweiter Marke

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Das Oberlandesgericht Köln (6 U 140/16) hat die Grundsätze zur rechtserhaltenden Nutzung einer Marke, bei gemeinsamer Verwendung mit einer zweiten Marke, zusammengefasst. Dabei stellt das OLG zusammenfassend nochmals klar, dass alleine die Verwendung einer zweiten Marke für sich kein Argument gegen die rechtserhaltenden Nutzung der ersten Marke darstellt:

Werden zusammen mit einer eingetragenen Marke weitere Angaben oder Zeichen verwendet, können sie für die Frage der rechtserhaltenden Benutzung Bedeutung erlangen, soweit sie aus Sicht der beteiligten Verkehrskreise eine direkte Verbindung mit der Marke eingehen. Eine solche Verbindung kann insbesondere durch die räumliche Nähe zu der Marke deutlich werden (…). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt es in der Regel nahe, dass der Verkehr bei Kennzeichnung einer Ware mit zwei Zeichen darin ein aus zwei Teilen bestehendes zusammengesetztes Zeichen erblickt (…)

Denkbar ist aber auch, dass der Verkehr in der Kennzeichnung keinen einheitlichen Herkunftshinweis, sondern zwei voneinander zu unterscheidende Zeichen sieht. Da zur rechtserhaltenden Benutzung einer Marke auch deren Verwendung als Zweitmarke ausreicht, muss diese Möglichkeit in die Betrachtung miteinbezogen werden. Der Verkehr ist vielfach an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt. Die Verwendung mehrerer Marken zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung stellt eine weit verbreitete, wirtschaftlich sinnvolle Praxis dar. Insbesondere ist es üblich, neben einem auf das Unternehmen hinweisenden Hauptzeichen weitere Marken zur Identifizierung der speziellen einzelnen Artikel einzusetzen. In solchen Fällen können sowohl die Haupt- als auch die Zweitmarke auf die betriebliche Herkunft hinweisen mit der Folge, dass beide für sich genommen rechtserhaltend benutzt werden (…)

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Domainrecht: Verwendung einer fremden Marke in Domain zur Abgrenzung – Abgrenzungsformulierung und beschreibende Nutzung

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Beim Oberlandesgericht Köln (6 U 131/15) ging es um die Verwendung einer fremden Marke in Domain zur Abgrenzung und die Frage, wann eine Abgrenzungsformulierung und wann eine beschreibende Nutzung vorliegt. Hintergrund war, dass eine bekannte Marke „X“ Produkte wie Staubsauger anbietet, während dann jemand, der gebrauchte und als generalüberholt bezeichnete Staubsauger von X sowie Zubehör und Ersatzteile für Produkte von X angeboten hat, einen Online Shop unter „keine-X-vertretung.de“ bereit hielt.

Auf den ersten Blick mag es schwierig erscheinen, so ist zum einen zu sehen, dass grundsätzlich für die Benutzung eines Domainnamens ja anerkannt ist, dass in ihr eine kennzeichenmäßige Verwendung liegen kann, wenn der Verkehr darin keine bloße Adressbezeichnung, sondern den Hinweis auf das Unternehmen oder auf die betriebliche Herkunft von Waren oder Dienstleistungen sieht. Domainnamen, die zu einer aktiven, im geschäftlichen Verkehr verwendeten Homepage führen, kommt in der Regel neben der Adressfunktion eine kennzeichnende Funktion mit der Rechtsprechung des BGH zu.
Aber: Bei einer gewählten Domain kann es sich um eine Abgrenzungsformulierung und nicht um eine Bestimmungsangabe im Sinn des § 23 MarkenG handeln. So ist durchaus vertretbar, dass es an einer markenmäßigen Benutzung fehlen kann, wenn ein Zeichen genutzt wird, um sich in einer Domain ausschliesslich vom Zeicheninhaber abzugrenzen.

Das aber sah das OLG Köln vorliegend nicht gegeben an, schon alleine weil gerade diese Domain verwendet wurde um Produkte von X zu vertreten. Dabei kann eine negative Abgrenzung durchaus zulässig sein.
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Wettbewerbsrecht: BGH zur Irreführung durch Unterlassen gemäß § 5a Abs. 2 UWG

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Der Bundesgerichtshof (I ZR 241/15) konnte sich im Wettbewerbsrecht umfassend zur Irreführung durch Unterlassen gemäß § 5a Abs. 2 UWG äussern und stellt hierzu fest:

Nach der Vorschrift des § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG, deren Änderung durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb die zuvor unter der Geltung des § 5a Abs. 2 UWG aF bestehende Rechtslage nicht geändert hat (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2016 – I ZR 26/15, GRUR 2016, 1076 Rn. 18 = WRP 2016, 1221 – LGA tested), handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die dieser je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (Nr. 1), und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (Nr. 2).

Als Vorenthalten gilt nach § 5a Abs. 2 Satz 2 UWG auch das Verheimlichen wesentlicher Informationen (Nr. 1), die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise (Nr. 2) und die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen (Nr. 3).

Eine Information ist wesentlich im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG, wenn ihre Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann und ihr für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers ein erhebliches Gewicht zukommt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2012 – I ZR 74/11, GRUR 2012, 1275 Rn. 36 = WRP 2013, 57 – Zweigstellenbriefbogen; BGH, GRUR 2016, 1076 Rn. 31 – LGA tested Rn. 31). „Wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung“ im Sinne des § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG sind Eigenschaften des Produkts, hinsichtlich derer ein Durchschnittsverbraucher eine Information billigerweise erwarten darf, um eine informierte Entscheidung treffen zu können (Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 5a Rn. 4.24 f.).

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Produktpiraterie & Softwarepiraterie: Anspruch auf Auskunft gegen Zahlungsdienstleister bei Markenrechtsverletzung und Urheberrechtsverletzung

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Wenn im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht Rechtsverletzungen über das Internet auftreten ist oft der einzige sich anbietende Weg den Verletzer zu identifizieren, der dem Geld zu folgen. Im Markenrecht besteht ein Anspruch auf Auskunft gerichtet gegen Banken, doch wie geht man damit im Urheberrecht um? Das Landgericht Hamburg (308 O 126/16) hat auch hier einen Auskunftsanspruch bestätigt, dabei gegen einen im Ausland ansässigen Zahlungsanbieter. Die Entscheidung zeigt, dass man durchaus Handhabe hat.
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Widerrufsrecht: Kein Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung nach Widerruf bei fehlender Belehrung

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Der Bundesgerichtshof (I ZR 30/15) hat nunmehr – anlässlich eines Maklervertrages – klar gestellt, dass es keinen Wertersatz für eine erbrachte Dienstleistung gibt, wenn über die Möglichkeit des Wertersatzes nicht ausdrücklich hingewiesen wurde in dem Fall, dass die sofortige Ausführung gewünscht war. Diese Entscheidung bedeutet, dass bei einer fehlenden Belehrung nicht nur ein langes Widerrufsrecht läuft sondern darüber hinaus dem Unternehgmer droht, nicht einmal mehr Wertersatz zu erhalten – dabei macht der BGH deutlich, dass dies nach altem und neuem Verbraucherrecht gelten dürfte.

Die Entscheidung ist bedeutsam für den gesamten Bereich der Dienstleistungen, insbesondere bei Verträgen im Internet, etwa mit Bezug zu Portalen: Wenn hier keine Widerrufsbelehrung erteilt wird sondern nur versucht wird, mit einer Klausel zum sofortigen Dienstleistungsbeginn alles auszuhebeln, kann dies – wenn doch ein Widerrufsrecht besteht – dazu führen dass nicht einmal Wertersatz zu leisten ist.

Hinweis: Das finanzielle Risiko einer fehlerhaften rechtlichen Bewertung ist damit für Unternehmen enorm, Verbraucher dagegen müssen bei über Fernabsatzmittel gebuchten Dienstleistungen genau prüfen, ob nach einem Widerruf wirklich Wertersatz zu leisten ist, so insbesondere bei Maklerverträgen.

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Maklervertrag: Verbraucher haben ein Widerrufsrecht bei Vertragsschluss über Fernkommunikationsmittel

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Der Bundesgerichtshof (I ZR 68/15, bestätigt in I ZR 30/15) hat entschieden, dass bereits nach altem Recht ein Widerrufsrecht für Verbraucher auch bei Maklerverträgen existiert, wenn diese über Fernkommunikationsmittel zu Stande kommen. Insbesondere den Streit um die Frage ob die Ausnahme hinsichtlich derjenigen Verträge vorliegt, die für den Bau und den Verkauf von Immobilien geschlossen werden oder die sonstige Rechte an Immobilien mit Ausnahme der Vermietung betreffen, hat der BGH verneint: Der Wortlaut dieser Regelung erfasst mit dem BGH die Vermittlung oder den Nachweis einer Möglichkeit zum Kauf einer Immobilie ausdrücklich nicht. Das bedeutet nun abschliessend, dass man grundsätzlich von einem Widerrufsrecht bei Maklerverträgen ausgehen können wird, wenn diese über das Internet oder Telefon zu Stande kommen.
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Markenrecht: Zulässige Benutzung fremder Marke als Hinweis auf Kompatibilität

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Die NUtzung fremder Marken ist unter Umständen erlaubt. So kann eine Markennennung durch § 23 Nr. 3 MarkenG gerechtfertigt sein,

Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr (…) die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil, oder einer Dienstleistung zu benutzen, soweit die Benutzung dafür notwendig ist (…)

Der Rückgriff auf diese Erlaubnis setzt allerdings voraus, dass der Adressat das Zeichen zweifelsfrei als „fremde Marke“ erkennt, wie das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (6 U 63/16) nochmals klar stellen konnte:

Die besonderen Grundsätze zur Beurteilung der Verwendung einer fremden Marke als Hinweis auf die Kompatibilität des angebotenen Erzeugnisses mit den unter der Marke vertriebenen Erzeugnissen (sog. Markennennung) greifen nur ein, wenn der angesprochene Verkehr die verwendete Marke zweifelsfrei als „fremde Marke“ und nicht als eigene Marke des Verwenders erkennt. Daran fehlt es, wenn die fremde Marke in der Werbung auf dem angebotenen eigenen Erzeugnis (hier: Fettkartusche) wiedergegeben wird und nicht zugleich in deutlicher Form darauf hingewiesen wird, dass es sich lediglich um die fremde Marke des Erzeugnisses (hier: Fettpresse) handelt, für welches das angebotene Erzeugnis bestimmt ist.

Das bedeutet, es muss schon deutlich gemacht und darauf geachtet werden, dass die fremde Marke auch ausdrücklich von jedem objektiven Betrachter als solche wahrgenommen wird, der verständige Käufer also erkennt, dass zwar eine Kompatibilität vorliegt, aber eben kein autorisierter Vertrieb oder ähnliches.

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Markenrecht: QR-Code kann mangels Unterscheidungskraft nicht als Marke eingetragen werden

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Das Bundespatentgericht hat sich in den Jahren 2015 und 2016 in zwei sehr ausführlichen Entscheidungen zu der Frage geäußert, ob ein QR-Code als Marke eingetragen werden kann. Dabei stellte das Bundespatentgericht dann insgesamt fest, dass einem QR-Code an sich, in seiner üblichen Erscheinungsform ohne zusätzliche individualisierende Merkmale, die Unterscheidungskraft schlichtweg fehlt.
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Dienste höherer Art: Kündigung nach § 627 Abs. 1 BGB bei einem Dienstverhältnis

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Der Bundesgerichtshof (III ZR 193/16) konnte sich zur Kündigung eines Vertrags nach § 627 Abs. 1 BGB äussern, die bisherige Rechtsprechung zusammenfassen und klarstellen, dass es nicht ausschlaggebend ist, ob eine besonders qualifizierte Berufsausbildung bei dem Dienstleistenden vorliegt:

Nach § 627 Abs. 1 BGB ist bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 BGB ist, die Kündigung auch ohne die in § 626 BGB bezeichnete Voraussetzung zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrau- ens übertragen zu werden pflegen.

Dienste höherer Art können solche sein, die besondere Fachkenntnis, Kunstfertigkeit oder wissenschaftliche Bildung voraussetzen oder die den persönlichen Lebensbereich betreffen (Senat, Urteil vom 13. November 2014 – III ZR 101/14, BGHZ 203, 180 Rn. 12 [selbständige Betriebsärztin]; vgl. auch Senat, Urteile vom 22. September 2011 – III ZR 95/11, NJW 2011, 3575 Rn. 9 [Wirtschaftsprüfer]; vom 9. Juni 2011 – III ZR 203/10, BGHZ 190, 80 Rn. 17 f [ambulanter Pflegedienst]; vom 8. Oktober 2009 – III ZR 93/09, NJW 2010, 150 Rn. 19 und vom 5. November 1998 – III ZR 226/97, NJW 1999, 276, 277 sowie BGH, Urteil vom 1. Februar 1989 – IVa ZR 354/87, BGHZ 106, 341, 346 und vom 24. Juni 1987 – IVa ZR 99/86, NJW 1987, 2808 [Ehe- bzw. Partnerschafts- anbahnungsdienstverträge]. (…)

Es ist nicht Voraussetzung der Qualifizierung einer geschuldeten Dienstleistung als Dienst höherer Art, dass der Dienstverpflichtete oder die von ihm zur Ausführung herangezogenen Personen eine staatlich geregelte Ausbildung absolviert haben oder der Schweigepflicht unterliegen. Entscheidend ist vielmehr die Art der angebotenen Dienste. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem von der Revision zitierten Urteil des Senats vom 9. Juni 2011 (III ZR 203/10, BGHZ 190, 80). Der Senat hat in dieser Entscheidung das Vorliegen einer staatlich geregelten Ausbildung sowie das Bestehen einer Schweigepflicht als indizielle Bestätigung der besonderen Vertrauensstellung des Dienstverpflichteten, nicht aber als Voraussetzung für die Qualifizierung als Dienst höherer Art oder für das zusätzliche erforderliche besondere Vertrauensverhältnis angesehen.

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Spürbarkeit im Wettbewerbsrecht: Geeignetheit Verbraucherinteressen zu berühren entspricht früherer Spürbarkeit

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Inzwischen zeichnet sich ab, dass sich etwas im Bereich der „Spürbarkeit“ eines Wettbewerbsverstosses beim Bundesgerichtshof bewegt. Bis zur UWG-Reform 2016 war es noch so, dass der BGH in ständiger Rechtsprechung angenommen hatte, dass das Erfordernis der Spürbarkeit (§ 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 UWG aF) ohne weiteres dann erfüllt ist, wenn dem Verbraucher Informationen vorenthalten werden, die das Unionsrecht als wesentlich eingestuft hat. Hiervon rückt der Bundesgerichtshof nunmehr ab. Hintergrund ist, dass die §§5, 5a UWG davon sprechen, dass die geschäftliche Handlung geeignet sein muss, „den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen“.

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Heilmittelwerberecht: Unzulässigkeit von Zuwendungen und sonstiger Werbegaben durch Ärzte

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Das Oberlandesgericht Köln (6 U 155/15) konnte sich im Bereich des Heilmittelwerberechts zur Unzulässigkeit von Zuwendungen und sonstiger Werbegaben durch Ärzte äußern und fasst die Rechtsprechung wie folgt zusammen:

Nach § 7 Abs. 1 HWG ist es grundsätzlich unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Werbegaben sind alle tatsächlich unentgeltlich gewährten geldwerten Vergünstigungen, insbesondere Leistungen, die akzessorisch oder abstrakt zum Zwecke der Absatzförderung von Heilmitteln gewährt werden (s. Bülow/Ring/Arzt/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 16). Der Lasik-Quick-Check ist eine solche absatzfördernde Leistung, unabhängig davon, welchen konkreten Wert er hat.

§ 7 Abs. 1 HWG ist, auch vor dem Hintergrund der Vollharmonisierung durch die UPG-Richtlinie, als Gefährdungsdelikt auszulegen (s. Bülow/Ring/Arzt/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 8 ff.). Die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des angesprochenen Verbrauchers ist hier nicht von der Hand zu weisen. Erscheint der Interessent nach dem Schnelltest als für die Laser-Augenbehandlung geeignet, wird die Wahrscheinlichkeit, dass er diese von der Augenklinik des Beklagten durchführen lässt, erheblich erhöht. Die erste Hemmschwelle zur Augenoperation ist durch die Untersuchung bereits überschritten, und bei der Wahl des Arztes greift zusätzlich der Faktor Dankbarkeit für eine unentgeltliche Leistung.

Die Ausnahmetatbestände des § 7 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 HWG sowie des § 7 Abs. 2 HWG sind im vorliegenden Fall ersichtlich nicht erfüllt; insbesondere übersteigt der Wert der Untersuchung den zulässigen Grenzwert, der bei max. 5,00 € liegt (s. BGH GRUR 2015, 813 – Fahrdienst zu Augenklinik, Tz. 21; Bülow/Ring/Arzt/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 56 ff.). Auch der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 4 HWG ist nicht einschlägig; die Mitteilung eines Untersuchungsergebnisses geht über eine Auskunft oder einen Ratschlag hinaus.

Der allein ernsthaft in Betracht kommende Ausnahmetatbestandes des § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG greift ebenfalls nicht. Der Lasik Quick-Check stellt keine handelsübliche Nebenleistung dar. Der Eignungstest, mit dem für die Laser-Behandlung geworben wird, ist zwar eine abtrennbare Dienstleistung mit Bezug zur Hauptleistung und mithin eine Nebenleistung i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG (s. Bülow/Ring/Arzt/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 101), es fehlt jedoch an der Handelsüblichkeit dieser Leistung. Handelsüblich sind Nebenleistungen, wenn sie sich nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten halten (s. BGH NJW-RR 1991, 1191 – Rückfahrkarte, Juris-Tz. 16). Die Angesprochenen dürfen die Leistung aber nicht als eine Besonderheit ansehen, sondern sie muss ihren Erwartungen entsprechen. Eine Leistung, die von dem Werbenden gerade als eine Besonderheit seines Angebots herausgestellt wird, kann daher nicht als handelsüblich angesehen werden (s. BGH, GRUR 1991, 329 – Family-Karte, Juris-Tz. 12; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 130 – Kostenloser Shuttleservice, Juris-Tz. 36; Senat, Urteil vom 29.04.2016, 6 U 91/13). Hier wirbt der Beklagte in herausgestellter Weise mit der Kostenlosigkeit des Quick-Checks (Boller „kostenlos“, fett hervorgehobene Schrift „Gratis, ohne Voranmeldung“), so dass sich dieser aus der maßgeblichen Sicht der angesprochenen Verbraucher und potentiellen Patienten gerade nicht als handelsüblich darstellt, sondern als eine besondere Leistung des Beklagten. Gerade im Heilmittelbereich sind kostenlose Leistungen unüblich, und die Fassung des § 7 HWG lässt insgesamt erkennen, dass nur in einem sehr engen Bereich Ausnahmen vom Verbot der Wertreklame zuzulassen sind. Ob sich aus Sicht der Augenärzte bei wirtschaftlicher Betrachtung die unentgeltliche Durführung des Tests z.B. aufgrund tatsächlich minimaler Kosten anbietet, ist für die Beurteilung der Handelsüblichkeit ohne Belang, so dass es auch keiner Klärung des organisatorischen, personellen und sachlichen Aufwands bedarf.

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Ausserordentliche Kündigung eines Fitnessstudiovertrages bei bekannter Vorerkrankung

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Das Amtsgericht Köln (142 C 537/14) hat zum Fitnessstudiovertrag entschieden, dass eine ausserordentliche Kündigung eines Fitnessstudiovertrages gegenüber einem mit Reha-Sport werbenden Fitnessstudio trotz bekannter Vorerkrankung ausgesprochen werden kann – bei fehlender subjektiver Vorhersehbarkeit des Wiederauftretens der Erkrankung.
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Vergütung eines freien Mitarbeiters für eine von ihm gemachte und vom Dienstherrn zum Patent angemeldete Erfindung

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Das OLG Frankfurt am Main (6 U 29/15) hat sich zur Erfindervergütung eines freien Mitarbeiters geäußert:

Macht ein freier Mitarbeiter im Rahmen seiner Tätigkeit für den Dienstherrn eine Erfindung, die der Dienstherr zum Patent anmeldet und sodann benutzt, steht dem freien Mitarbeiter im Zweifel ein Anspruch auf eine angemessene Erfindervergütung zu; zur Berechnung dieser Vergütung kann der freie Mitarbeiter Auskunft über den Umfang der Benutzungshandlungen verlangen.

Dazu auch bei uns: Urheberrechtsschutz von Werken die Arbeitnehmer geschaffen haben
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