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Kündigung während Krankheit des Arbeitnehmers möglich?

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Eine Kündigung des Arbeitnehmers während einer Krankheit ist – entgegen einem verbreiteten Irrglauben – keineswegs ausgeschlossen. Tatsächlich stellt die Erkrankung des Arbeitnehmers wohl den häufigsten Fall der Kündigung aus personenbedingten Gründen dar.

Grundsätzlich ist zu unterscheiden bei der Frage der Kündigung des Arbeitnehmers danach, ob die Kündigung schlicht während der Krankheit ausgesprochen wird und ob sie wegen der Krankheit ausgesprochen wird.

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Darstellung des „Mundraubs“

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Der Mundraub war im StGB im §370 a.F. StGB erwähnt. Der wurde 1975 abgeschafft, doch ich habe in meiner Bibliothek u.a. ein Originalexemplar der „Guttentagschen Sammlung deutscher Reichsgesetze, StGB“ von 1914. Kommentiert von v. Liszt und Delaquis.

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Arzthaftungsrecht: Unterschiedlicher Verjährungsbeginn

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Der BGH (VI ZR 594/15) konnte klarstellen, dass Ansprüche aus Behandlungsfehlern zu anderen Zeiten verjähren können als solche aus Aufklärungsversäumnissen:

Ansprüche aus Behandlungsfehlern können zu anderer Zeit verjähren als solche aus Aufklärungsversäumnissen (vgl. OLG Saarbrücken, NJW-RR 2014, 1305, 1307; OLG Hamm, MedR 2010, 563, 565; OLG München, VersR 2006, 705; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 7. Aufl., Rn. D 14 mwN, Rn. E 26; Pauge, Arzthaftungsrecht, 13. Aufl., Rn. 543 mwN). Zwischen den Ansprüchen wegen unzureichender ärztlicher Aufklärung einerseits und wegen fehlerhafter Behandlung andererseits besteht zwar eine Verknüpfung dergestalt, dass es Ziel des Schadensersatzbegehrens des Patienten ist, eine Entschädigung für die bei ihm aufgrund der Behandlung eingetretenen gesundheitlichen Nachteile zu erlangen, doch liegen den Haftungstatbeständen verschiedene voneinander abgrenzbare Pflichtverletzungen zugrunde (vgl. Senatsurteil vom 5. Dezember 2006 – VI ZR 228/05, NJW-RR 2007, 414, 415). Dies kann auch zu unterschiedlichen Verjährungsfristen führen (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2007 – V ZR 25/07, NJW 2008, 506, 507; Beschluss vom 21. Oktober 2014 – XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1 Rn. 145; Urteil vom 24. März 2011 – III ZR 81/10, NJW-RR 2011, 842 Rn. 14).

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Arzthaftung: Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs bei Behandlungsfehlern

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Das Oberlandesgericht Hamm (26 U 37/14) hat zur Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs bei Behandlungsfehlern bei mehreren behandelnden Ärzten entschieden:

Wird auf Grund eines ärztlichen Behandlungsfehlers ein weiterer Eingriff erforderlich und fehlerhaft durchgeführt, hat der erstbehandelnde Arzt auch für diesen Behandlungsfehler grundsätzlich zu haften. Der Zurechnungszusammenhang kann dann unterbrochen sein, wenn der zweitbehandelnde Arzt die ärztliche Sorgfaltspflicht in außergewöhnlich hohem Maße verletzt (besonders grober Behandlungsfehler). Die Annahme allein eines groben Behandlungsfehlers unterbricht den Zusammenhang dagegen nicht.

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Über Risiken einer psychotherapeutischen Behandlung ist aufzuklären

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Das Oberlandesgericht Hamm (26 U 16/16) hat sich zur Aufklärungspflicht hinsichtlich der Risiken einer psychotherapeutischen Behandlung geäußert:

  • Einer Aufklärung über alternative Therapieansätze bedarf es dann nicht, wenn diese Ansätze gleiche Risiken und Erfolgschancen haben. Haben die Therapien gleiche Erfolgschancen und Risiken, hat der Therapeut die Wahl der Behandlungsmethode. Unter Beücksichtigung dieser Grundsätze ist die Kognitive Verhaltenstherapie (KVT) in Verbindung mit der Kärungsorientierten Psychotherapie (KOP) eine Methode der Wahl.
  • Über den Ausbildungsstatus des Therapeuten ist dann nicht aufzukären, wenn der auszubildende Therapeut durch eine regelrechte Supervision begleitet wird. Der Abbruch einer Therapie ist dann nicht zu beanstanden, wenn der Patient eine freundschaftliche Beziehung zum Therapeuten nachhaltig einfordert und der Therapeut ausreichend Hilfestellung für einen Therapeutenwechsel leistet.
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Heilmittelwerberecht: Büro in Arztpraxis darf nicht für Sanitätshaus zur Verfügung gestellt werden

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Der Bundesgerichtshof (I ZR 46/15) konnte sich zur Zusammenarbeit eines Orthopädietechnikers mit einer Arztpraxis äussern – jedenfalls wenn ein Raum zur Verfügung gestellt wird und zugleich Schilder in der Praxis den Weg zu diesem Raum weisen liegt eine Empfehlung vor die rechtlich unzulässig ist:

Überlässt ein Arzt einem Unternehmen in seiner Praxis für die Tätigkeit eines Orthopädietechnikers einen Raum und duldet er in der Praxis Schilder, die den Weg zu diesem Raum weisen, spricht er damit gegenüber seinen Patienten eine Empfehlung aus, die ihm nach § 31 Abs. 2 BayBOÄ nicht gestattet ist. (…) Gemäß § 31 Abs. 2 BayBOÄ ist eine Verweisung an bestimmte Hilfs- mittelerbringer untersagt, wenn sie ohne hinreichenden Grund erfolgt. Der Begriff der Verweisung ist nicht auf Fälle einer den Patienten bindenden Überweisung beschränkt. Schon nach Wortlaut und Überschrift erfasst die Norm grundsätzlich auch Empfehlungen. Dabei ist aber der Zweck der Regelung zu beachten. Die Vorschrift soll die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten in Bezug auf Apotheken, Geschäfte und Anbieter gesundheitlicher Leistungen gewährleisten. Diese Wahlfreiheit ist schon dann beeinträchtigt, wenn der Arzt dem Patienten von sich aus einen bestimmten Erbringer gesundheitlicher Leistungen nahelegt oder auch nur empfiehlt. Anders verhält es sich, wenn der Patient – weil er keinen geeigneten Leistungserbringer kennt oder weil er eine Alternative sucht – den Arzt um eine Empfehlung bittet (BGH, GRUR 2011, 345 Rn. 27 f. – Hörgeräteversorgung II). Hiervon ist das Berufungsgericht ausgegangen.

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Auftragsdatenverarbeitung: BGH zur ADV im Datenschutzrecht

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Der Bundesgerichtshof (IV ZR 292/14) hatte Gelegenheit, sich zur Auftragsdatenverarbeitung zu äußern. Es ging dabei um die Frage, ob ein von einem Versicherer beauftragter Arzt selber Daten erhebt oder lediglich als „verlängerter Arm“ tätig ist und somit datenschutzrechtliche Ansprüche gegen den Versicherer zu richten sind, was der BGH im Kern bejaht:

Auftragsdatenverarbeitung liegt vor, wenn die für die Datenverarbeitung verantwortliche Stelle eine andere Stelle damit betraut, Daten zu erheben, zu verarbeiten oder zu nutzen (Plath in Plath, BDSG § 11 Rn. 22). Dabei kommt es auf die Rechtsnatur der Betrauung nicht an. Insbesondere ist kein Auftrag im Sinne des § 662 BGB erforderlich (Bergmann/Möhrle/Herb, Datenschutzrecht § 11 BDSG Rn. 8 (Stand: No- vember 2009); Gabel in Taeger/Gabel, BDSG 2. Aufl. § 11 Rn. 11; Plath aaO Rn. 21). Entscheidend ist vielmehr, dass der Auftragnehmer ohne eigenen Wertungs- und Entscheidungsspielraum für den Auftraggeber tätig wird (Petri in Simitis, BDSG 8. Aufl. § 11 Rn. 22; Gabel aaO Rn. 12). Dies ist jedenfalls gegeben, wenn sich der Auftragnehmer nach Maßgabe des § 11 BDSG den Weisungen des Auftraggebers unterwirft (so die sog. Vertragstheorie; vgl. Gabel aaO Rn. 15 f.; Plath aaO Rn. 29) und sich seine Tätigkeit in einer reinen Hilfsfunktion für die Erfüllung der Zwecke und Aufgaben des Auftraggebers erschöpft, ohne dass ihm die Aufgabe, zu deren Erfüllung die Verarbeitung der Daten notwendig ist, übertragen wird (so die sog. Funktionsübertragungstheorie; vgl. Bergmann/Möhrle/ Herb aaO Rn. 8, 10; Gola/Klug/Körffer in Gola/Schomerus, BDSG 12. Aufl. § 11 Rn. 9; Petri aaO Rn. 22; Spoerr in Wolff/Brink, Daten- schutzrecht § 11 Rn. 41).

Dem entspricht die Tätigkeit des beauftragten Arztes im Rahmen der Untersuchungsobliegenheit nach § 9 Abs. 3 MB/KK 2009. Seine Aufgabe beschränkt sich darauf, den Versicherungsnehmer nach den Weisungen des Versicherers ärztlich zu begutachten und die so gewonnenen Gesundheitsdaten dem Versicherer zur Verfügung zu stellen. Der Arzt ist mithin nicht als „Herr der Daten“, sondern lediglich als „verlängerter Arm“ des Versicherers anzusehen, wie es für einen Auftragsdatenverarbeiter charakteristisch ist (…)

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Heilmittelwerberecht: Unzulässigkeit von Zuwendungen und sonstiger Werbegaben durch Ärzte

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Das Oberlandesgericht Köln (6 U 155/15) konnte sich im Bereich des Heilmittelwerberechts zur Unzulässigkeit von Zuwendungen und sonstiger Werbegaben durch Ärzte äußern und fasst die Rechtsprechung wie folgt zusammen:

Nach § 7 Abs. 1 HWG ist es grundsätzlich unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Werbegaben sind alle tatsächlich unentgeltlich gewährten geldwerten Vergünstigungen, insbesondere Leistungen, die akzessorisch oder abstrakt zum Zwecke der Absatzförderung von Heilmitteln gewährt werden (s. Bülow/Ring/Arzt/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 16). Der Lasik-Quick-Check ist eine solche absatzfördernde Leistung, unabhängig davon, welchen konkreten Wert er hat.

§ 7 Abs. 1 HWG ist, auch vor dem Hintergrund der Vollharmonisierung durch die UPG-Richtlinie, als Gefährdungsdelikt auszulegen (s. Bülow/Ring/Arzt/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 8 ff.). Die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des angesprochenen Verbrauchers ist hier nicht von der Hand zu weisen. Erscheint der Interessent nach dem Schnelltest als für die Laser-Augenbehandlung geeignet, wird die Wahrscheinlichkeit, dass er diese von der Augenklinik des Beklagten durchführen lässt, erheblich erhöht. Die erste Hemmschwelle zur Augenoperation ist durch die Untersuchung bereits überschritten, und bei der Wahl des Arztes greift zusätzlich der Faktor Dankbarkeit für eine unentgeltliche Leistung.

Die Ausnahmetatbestände des § 7 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 HWG sowie des § 7 Abs. 2 HWG sind im vorliegenden Fall ersichtlich nicht erfüllt; insbesondere übersteigt der Wert der Untersuchung den zulässigen Grenzwert, der bei max. 5,00 € liegt (s. BGH GRUR 2015, 813 – Fahrdienst zu Augenklinik, Tz. 21; Bülow/Ring/Arzt/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 56 ff.). Auch der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 4 HWG ist nicht einschlägig; die Mitteilung eines Untersuchungsergebnisses geht über eine Auskunft oder einen Ratschlag hinaus.

Der allein ernsthaft in Betracht kommende Ausnahmetatbestandes des § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG greift ebenfalls nicht. Der Lasik Quick-Check stellt keine handelsübliche Nebenleistung dar. Der Eignungstest, mit dem für die Laser-Behandlung geworben wird, ist zwar eine abtrennbare Dienstleistung mit Bezug zur Hauptleistung und mithin eine Nebenleistung i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG (s. Bülow/Ring/Arzt/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 101), es fehlt jedoch an der Handelsüblichkeit dieser Leistung. Handelsüblich sind Nebenleistungen, wenn sie sich nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten halten (s. BGH NJW-RR 1991, 1191 – Rückfahrkarte, Juris-Tz. 16). Die Angesprochenen dürfen die Leistung aber nicht als eine Besonderheit ansehen, sondern sie muss ihren Erwartungen entsprechen. Eine Leistung, die von dem Werbenden gerade als eine Besonderheit seines Angebots herausgestellt wird, kann daher nicht als handelsüblich angesehen werden (s. BGH, GRUR 1991, 329 – Family-Karte, Juris-Tz. 12; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 130 – Kostenloser Shuttleservice, Juris-Tz. 36; Senat, Urteil vom 29.04.2016, 6 U 91/13). Hier wirbt der Beklagte in herausgestellter Weise mit der Kostenlosigkeit des Quick-Checks (Boller „kostenlos“, fett hervorgehobene Schrift „Gratis, ohne Voranmeldung“), so dass sich dieser aus der maßgeblichen Sicht der angesprochenen Verbraucher und potentiellen Patienten gerade nicht als handelsüblich darstellt, sondern als eine besondere Leistung des Beklagten. Gerade im Heilmittelbereich sind kostenlose Leistungen unüblich, und die Fassung des § 7 HWG lässt insgesamt erkennen, dass nur in einem sehr engen Bereich Ausnahmen vom Verbot der Wertreklame zuzulassen sind. Ob sich aus Sicht der Augenärzte bei wirtschaftlicher Betrachtung die unentgeltliche Durführung des Tests z.B. aufgrund tatsächlich minimaler Kosten anbietet, ist für die Beurteilung der Handelsüblichkeit ohne Belang, so dass es auch keiner Klärung des organisatorischen, personellen und sachlichen Aufwands bedarf.

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Medizinrecht: Patientenwunsch rechtfertigt keine Fehlbehandlung

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Verlangt ein Patient eine Behandlung, die gegen medizinischen Standard verstößt, muss ein Arzt diese ablehnen. Auch eine eingehende ärztliche Aufklärung über die möglichen Behandlungsfolgen legitimiert kein behandlungsfehlerhaftes Vorgehen. Unter Hinweis auf diese Grundsätze hat der 26. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 26.04.2016 die erstinstanzliche Verurteilung eines Zahnarztes aus Herne durch das Landgericht Bochum bestätigt.
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Bewertungsplattform: Haftung bei negativer Bewertung eines Arztes

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Das Oberlandesgericht Düsseldorf (I-16 U 2/15) hat sich zur Haftung eines Bewertungsportals bei negativer Bewertung eines Arztes geäußert:

  1. Nimmt ein negativ bewerteter Arzt den Betreiber eines Internetportals zur Bewertung von Ärzten und Angehörigen sonstiger Heilberufe auf Unterlas¬sung der Veröffentlichung und Verbreitung von persönlichkeitsrechtsverletzenden Äußerungen eines Dritten in Anspruch, die dieser seiner (negativen) Bewertung über ein von dem Portalbetreiber vorgehaltenes Freitextfeld hinzugefügt hat, setzt eine unmittelbare Störerhaftung des Portalbetreibers voraus, dass dieser sich den Textbeitrag des Dritten zu eigen gemacht hat, was bei einer unveränderten, wörtlichen Übernahme und Veröffentlichung des Textbeitrags zu verneinen ist. Eine vor der Veröffentlichung entweder ma¬nuell oder automatisiert durchgeführte Überprüfung des Texts auf in diesem enthaltene „Schimpfwörter“ bewirkt nicht, dass für andere Nutzer des Portals der Eindruck entsteht, dass sich der Portalbetreiber den Inhalt der Veröffentlichung zu eigen gemacht hat.
  2. Eine mittelbare Störerhaftung des Portalbetreibers kommt grundsätzlich erst dann in Betracht, wenn dieser von dem von einer negativen Äußerung oder Bewertung Betroffenen unterrichtet wird; erst dann trifft ihn eine Rechts- und Prüfpflicht, um zukünftig derartige Verletzungen zu verhindern. Als Hostprovider ist der Portalbetreiber grundsätzlich nicht verpflichtet, (Text-) Beiträge vor der Veröffentlichung auf eventuelle Rechtsverletzungen hin zu überprüfen. Auch die berufliche Stellung des Betroffenen als Arzt führt zu keiner anderen Bewertung, zumal dieser durch die beanstandeten negativen Äußerungen lediglich in der weniger schutzwürdigen Sozialsphäre betroffen wird.

Die Entscheidung stammt aus dem Dezember 2015 und muss vor der aktuellen Entwicklung der BGH-Rechtsprechung zur Bewertung von Ärzten durchaus kritisch gesehen werden. Die Optionen sich gegen negative Bewertungen zu wehren haben sich für Ärzte erheblich verbessert.

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Zur Erweiternden Nutzung eines externen Lagerraums einer heimversorgenden Apotheke

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Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat heute entschieden, dass der externe Lagerraum einer Apotheke, der der Arzneimittelversorgung von Heimbewohnern dient, außer zur Lagerhaltung auch für andere heimversorgende Tätigkeiten genutzt werden darf. Voraussetzung dafür ist, dass die Tätigkeiten nicht anderen Räumlichkeiten der Apotheke zugeordnet sind.
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Kein Schadenersatz für Absage eines Operationstermins

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Allgemeine Geschäftsbedingungen in einem Wahlleistungsvertrag mit einer Klinik, wonach der Patient zum Schadensersatz verpflichtet wird, wenn er einen Operationstermin absagt, sind in der Regel unwirksam.

Hinweis: Solche Klauseln sind durchaus verbreitet und auch dort, wo Anbieter von Terminsgeschäften leben diskutabel, die Rechtslage dazu habe ich hier dargestellt. Im vorliegenden Fall aber, wo es um einen körperlichen Eingriff geht und durch die finanzielle Forderung auch noch Druck ausgeübt wird gegen den eigenen Willen dennoch den Eingriff vornehmen zu lassen (also eine strafbare Körperverletzung im Raum steht!) muss man sich schon fragen, was den Köpfen derer vorging, die diese AGB zu verantworten haben, geschweige denn hier geklagt haben.

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Arzthaftungsrecht: Zur Abgrenzung von Diagnoseirrtum und Befunderhebungsfehler

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Der BGH (VI ZR 146/14) hat sich in einer aktuellen Entscheidung nochmals deutlich zur Abgrenzung von Diagnoseirrtum und Befunderhebungsfehler geäußert:

Dem Arzt ist kein Diagnoseirrtum, sondern ein Befunderhebungsfehler vorzuwerfen, wenn die unrichtige diagnostische Einstufung einer Erkrankung ihren Grund bereits darin hat, dass der Arzt die nach dem medizini- schen Standard gebotenen Untersuchungen erst gar nicht veranlasst hat. (…)

Ein Befunderhebungsfehler ist gegeben, wenn die Erhebung medizinisch gebotener Befunde unterlassen wird. Im Unterschied dazu liegt ein Diagnoseirrtum vor, wenn der Arzt erhobene oder sonst vorliegende Befunde falsch interpretiert und deshalb nicht die aus der berufsfachlichen Sicht seines Fachbereichs gebotenen – therapeutischen oder diagnostischen – Maßnahmen ergreift (…) Ein Diagnoseirrtum setzt aber voraus, dass der Arzt die medizinisch notwendigen Befunde überhaupt erhoben hat, um sich eine ausreichende Basis für die Einordnung der Krankheitssymptome zu verschaffen. Hat dagegen die unrichtige diagnostische Einstufung einer Erkrankung ihren Grund bereits darin, dass der Arzt die nach dem medizinischen Standard gebotenen Untersuchungen erst gar nicht veranlasst hat – er mithin aufgrund unzureichender Untersuchungen vorschnell zu einer Diagnose gelangt, ohne diese durch die medizinisch gebotenen Befunderhebungen abzuklären- dann ist dem Arzt ein Befund- erhebungsfehler vorzuwerfen. Denn bei einer solchen Sachlage geht es im Kern nicht um die Fehlinterpretation von Befunden, sondern um deren Nichter- hebung (…)

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