Kündigung wegen privater Internetnutzung

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Digitales Arbeitsrecht

Die private Nutzung des betriebseigenen Internetzugangs ist bis heute ein brisantes Thema, vor allem wegen seiner enormen Missbrauchsanfälligkeit. Hieran schließt sich unmittelbar die ebenso brisante Frage an: Unter welchen Voraussetzungen kann die Nutzung des betriebseigenen Internets eine verhaltensbedingte, ggf. auch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen?

Im Folgenden wird zum einen die Rechtslage aufgezeigt, wie sie sich auf Grund der Rechtsprechung darstellt. Zum anderen gibt es Hinweise zur Regelung der privaten Internetnutzung im Betrieb.

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Arbeitszeitkonto

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Arbeitsrecht

Immer wieder gibt es Fragen zum Arbeitszeitkonto. Dabei hat das Bundesarbeitsgericht (5 AZR 676/11) in einer grundlegenden Entscheidung viele wesentlichen Fragen zum Arbeitszeitkonto klar gestellt.

Was ist ein Arbeitszeitkonto

Im Kern ist es einfach: Mit einem Arbeitszeitkonto werden die tatsächlich erbrachten Stunden des Arbeitnehmers, ausgehend von einer vereinbarten Stundenzahl, saldiert. Hierbei kann der Arbeitnehmer sowohl Plusstunden als auch Minusstunden sammeln:

Ein Arbeitszeitkonto hält fest, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer seine Hauptleistungspflicht nach § 611 Abs. 1 BGB erbracht hat oder aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestands (zB § 616 Satz 1 BGB, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EntgeltFG, § 1 BUrlG, § 37 Abs. 2 BetrVG) nicht erbringen musste.

Ein Arbeitszeitkonto muss zwingend Arbeitsvertraglich oder durch einen Tarifvertrag vereinbart sein, die einseitige Vorgabe durch den Arbeitgeber ist nicht möglich.

Veränderungen am Arbeitszeitkonto

Damit der Arbeitgeber Veränderungen vornehmen kann am Arbeitszeitkonto, muss in der zu Grunde liegenden Vereinbarung eine entsprechende Ermächtigung vorhanden sein, die dann durch weitere rechtliche Grundlagen die Möglichkeit zur Veränderung eröffnen:

Wegen dieser Dokumentationsfunktion darf der Arbeitgeber nicht ohne Befugnis korrigierend in ein Arbeitszeitkonto eingreifen und dort eingestellte Stunden streichen.
Neben der materiellrechtlichen Rechtfertigung muss die der Führung des Arbeitszeitkontos zugrunde liegende Vereinbarung (Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag) dem Arbeitgeber überhaupt die Möglichkeit eröffnen, in das Arbeitszeitkonto eingestellte und damit grundsätzlich streitlos gestellte (vgl. dazu BAG 28. Juli 2010 – 5 AZR 521/09 – Rn. 19, BAGE 135, 197) Arbeitsstunden wieder zu streichen.

Was kann man tun wenn der Arbeitgeber zu Unrecht am Arbeitszeitkonto manipuliert?

Kürzt oder streicht der Arbeitgeber zu Unrecht ein Guthaben auf einem Arbeitszeitkonto, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf (Wieder-)Gutschrift der auf dem Arbeitszeitkonto gestrichenen Stunden:

Das Bundesarbeitsgericht hat bislang einen Anspruch des Arbeitnehmers auf korrekte Führung des Arbeitszeitkontos bejaht bzw. in Betracht gezogen, wenn das Arbeitszeitkonto nach der zugrunde liegenden Abrede der Vertragsparteien den Vergütungsanspruch verbindlich bestimmt (vgl. BAG 19. März 2008 – 5 AZR 328/07 – Rn. 10 mwN, AP BGB § 611 Feiertagsvergütung Nr. 1; 10. November 2010 – 5 AZR 766/09 – Rn. 16, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitszeitkonto Nr. 3; 17. November 2011 – 5 AZR 681/09 -). Doch muss ein Arbeitszeitkonto nicht stets einen Vergütungsanspruch verbindlich bestimmen, es kann auch – wie hier – für die Höhe eines Anspruchs auf Freizeitausgleich oder die Höhe eines Vorschusses maßgebend sein.

Unabhängig davon, ob ein Arbeitszeitkonto den Vergütungsanspruch oder sonstige Ansprüche maßgeblich bestimmt, kann der Arbeitnehmer stets verlangen, dass der Arbeitgeber, der aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung, Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag ein Arbeitszeitkonto für den Arbeitnehmer unterhält, dieses den vereinbarten Vorgaben entsprechend führt. Andernfalls vermag das Arbeitszeitkonto seinen Zweck, den zeitlichen Umfang der vom Arbeitnehmer erbrachten Hauptleistungspflicht zu dokumentieren, nicht zu erfüllen. Greift der Arbeitgeber zu Unrecht in den Saldo eines Arbeitszeitkontos ein, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Wiederherstellung des Status quo ante und damit auf (Wieder-)Gutschrift der aus dem Saldo seines Arbeitszeitkontos gestrichenen Stunden.

Notwendiger Antrag beim Arbeitsgericht

Der arbeitsgerichtliche Antrag ist auf Gutschrift gerichtet:

Das Bundesarbeitsgericht hat bereits mehrfach entschieden, der Antrag, einem Arbeitszeitkonto Stunden „gutzuschreiben“, sei hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer ein Zeitkonto führt, auf dem zu erfassende Arbeitszeiten nicht aufgenommen wurden und noch gutgeschrieben werden können. Gleichermaßen könne der Arbeitnehmer die Korrektur eines oder mehrerer auf seinem Arbeitszeitkonto ausgewiesener Salden beantragen (BAG 10. November 2010 – 5 AZR 766/09 – Rn. 11 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitszeitkonto Nr. 3; 17. November 2011 – 5 AZR 681/09 -; BAG 6. Juli 2011 – 4 AZR 424/09 – Rn. 27, NZA 2012, 281). Allerdings ist dafür eine Konkretisierung des Leistungsbegehrens erforderlich, an welcher Stelle des Arbeitszeitkontos die Gutschrift erfolgen soll.

Arbeitnehmer muss Minusstunden bei Kündigung finanziell ausgleichen

Das Bundesarbeitsgericht (5 AZR 334/99) hatte entschieden, dass ein negatives Guthaben auf einem Arbeitszeitkonto („Minusstunden“) einen Lohn- oder Gehaltsvorschuß des Arbeitgebers darstellt. Kann dann alleine der Arbeitnehmer darüber entscheiden, ob und in welchem Umfang ein negatives Guthaben entsteht, hat er es im Falle der Vertragsbeendigung bei nicht rechtzeitigem Zeitausgleich finanziell auszugleichen, was dazu führt, dass der Arbeitgeber eine Verrechnung mit Vergütungsansprüchen vornehmen darf:

Bei einem negativen Zeitguthaben des Arbeitnehmers handelt es sich der Sache nach um einen Lohn- oder Gehaltsvorschuß des Arbeitgebers. Eine Zahlung durch den Arbeitgeber ist dann ein Vorschuß, wenn sich beide Seiten bei der Auszahlung darüber einig waren, daß es sich um eine Vorwegleistung handelt, die bei Fälligkeit der Forderung verrechnet wird (BAG 11. Juli 1961 – 3 AZR 216/60 – BAGE 11, 188 mwN). Dies ist hier der Fall. Mit der Vereinbarung der Parteien, das Arbeitszeitkonto der Klägerin dürfe auch einen negativen Stand bis zu 111 Stunden erreichen, hat die Klägerin konkludent ihre Einwilligung dazu erteilt, daß im Falle eines negativen Kontostandes die darin liegende Vorwegleistung der Beklagten mit späteren Vergütungsforderungen verrechnet wird. Dies stand offensichtlich auch für die Klägerin selbst so lange außer Frage, wie lediglich Mehrarbeitsstunden zum Ausgleich eines Negativguthabens benutzt wurden und sich eine Verrechnung finanziell nicht auswirkte, sondern nur einen Saldierungsvorgang darstellte.

Die einvernehmliche Einrichtung eines Arbeitszeitkontos enthält weiter die konkludente Abrede, daß das Konto spätestens mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszugleichen ist. Alles andere hätte einer ausdrücklichen Erklärung bedurft. Gelingt es nicht, ein negatives Guthaben rechtzeitig durch entsprechende Mehrarbeit auszugleichen, besteht vielmehr bei Vertragsende ein Negativsaldo, so hat der Arbeitnehmer das negative Guthaben finanziell auszugleichen. Die Verpflichtung des Arbeitnehmers folgt eben daraus, daß es sich insoweit um eine Vorschußleistung des Arbeitgebers handelt. Der Arbeitnehmer kann mangels anderslautender Vereinbarung nicht davon ausgehen, der Arbeitgeber wolle auf eine finanzielle Erstattung verzichten, wenn der Ausgleich eines negativen Zeitguthabens durch Mehrarbeit nicht mehr möglich ist. Da allein der Arbeitnehmer über die Entstehung und den Ausgleich des Negativkontos zu entscheiden hatte, widerspräche dies den berechtigten Interessen des Arbeitgebers.

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (3 Sa 493/11) konnte aber feststellen, dass der der Arbeitgeber nicht zur Verrechnung von „Minusstunden“ berechtigt ist, die aufgrund einer Unterschreitung der vereinbarten Wochenarbeitszeit aus betrieblichen Gründen entstanden sind, wenn er mit dem Arbeitnehmer keine wirksame Vereinbarung über ein Arbeitszeitkonto mit der Möglichkeit eines negativen Kontostands getroffen hat:

Die Einrichtung eines Arbeitszeitkontos, insbesondere die Möglichkeit eines negativen Kontostandes, bedarf einer entsprechenden Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien. Ein Arbeitszeitkonto gibt den Umfang der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit wieder und kann abhängig von der näheren Ausgestaltung in anderer Form den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers ausdrücken. Die Belastung eines Arbeitszeitkontos mit Minusstunden setzt folglich voraus, dass der Arbeitgeber diese Stunden im Rahmen einer verstetigten Vergütung entlohnt hat und der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist, weil er die in Minusstunden ausgedrückte Arbeitszeit vorschussweise vergütet erhalten hat (BAG 26. Januar 2011 – 5 AZR 819/09 – Rn. 13, NZA 2011, 640). Eine Zahlung durch den Arbeitgeber ist dann ein Vorschuss, wenn sich beide Seiten bei der Auszahlung darüber einig waren, dass es sich um eine Vorwegleistung handelt, die bei Fälligkeit der Forderung verrechnet wird (BAG 13. Dezember 2000 – 5 AZR 334/99 – Rn. 36, NZA 2002, 390). Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer allein darüber entscheiden kann, ob eine Zeitschuld entsteht und er damit einen Vorschuss erhält. Hingegen kommt es zu keinem Vergütungsvorschuss, wenn sich der das Risiko der Einsatzmöglichkeit bzw. des Arbeitsausfalls tragende Arbeitgeber nach § 615 Satz 1 und 3 BGB im Annahmeverzug befunden hat (BAG 26. Januar 2011 – 5 AZR 819/09 – Rn. 13, NZA 2011, 640).

 

Arbeitsunfähigkeit: Krankheit des Arbeitnehmers

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Arbeitsrecht

Welche Verpflichtungen hat der Arbeitnehmer bei Arbeitsunfähigkeit?

Im Gegensatz zu einer verbreiteten Ansicht gibt es keine allgemeinen Verhaltenspflichten bei Arbeitsunfähigkeit, die bei einem Verstoß eine Kündigung rechtfertigen könnten. So gibt es z.B. keinen allgemeinen Grundsatz, dass arbeitsunfähige Arbeitnehmer das Haus nicht verlassen dürften, dass sie keine Gaststätte aufsuchen, kein Auto fahren oder keine sonstigen Aktivitäten ausüben dürfen.

Art und Umfang der konkreten Verhaltenspflichten ergeben sich vielmehr allein aus der Art der Erkrankung. Erlaubt ist alles, was den konkreten Heilungsprozess nicht beeinträchtigen kann. Deshalb begründet eine schwere Grippe andere Verhaltenspflichten als ein Arm- oder Beinbruch. Bei bestimmten psychischen Erkrankungen etwa kann „unter Leute gehen“ geradezu genesungsfördernd sein, während dies bei einer akuten Lungenentzündung ausgeschlossen wäre. Es kommt hier immer auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an. Immerhin hat das BAG entschieden, dass auch eine gewerbliche Nebentätigkeit des Arbeitnehmers während der Arbeitsunfähigkeit nicht kündigungsrelevant ist, wenn sie weder wettbewerbswidrig noch geeignet ist, die Genesung zu verzögern (BAG, 6 AZR 934/77).

Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob bestimmte Aktivitäten des arbeitsunfähigen Arbeitnehmers den Schluss darauf zulassen, dass dieser in Wahrheit gar nicht arbeitsunfähig ist, die „Arbeitsunfähigkeit“ also nur vortäuscht. Das ist z.B. anzunehmen, wenn ein wegen eines Hexenschusses krankgeschriebener Maurer seiner Tochter bei der Errichtung ihres Eigenheims mit Maurererarbeiten „zur Hand geht“. In solchen Fällen bezweckt der Arbeitnehmer nicht nur die unberechtigte Freistellung von seiner Arbeitspflicht, sondern auch die Zahlung des Entgelts in Form der Entgeltfortzahlung ohne rechtliche Grundlage. Solches Verhalten ist in aller Regel geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen. In schweren Fällen kann auch eine außerordentliche Kündigung möglich sein.

Den Arbeitnehmer treffen insbesondere daher  am Ende folgende Verpflichtungen:

  • Er muss den Arbeitgeber einerseits unverzüglich über die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unterrichten. Unverzüglich ist die Meldung nur, wenn sie ohne schuldhaftes Zögern erfolgt. Im Allgemeinen muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber spätestens zu Arbeitsbeginn über seine Verhinderung informieren. Weiß der Arbeitnehmer aber bereits zuvor zuverlässig, dass er nicht zur Arbeit erscheinen kann, muss die Meldung entsprechend frühzeitiger erfolgen.
  • Dauert die Erkrankung länger als drei Tage, muss der Arbeitnehmer zudem eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegen (§5 Abs.1 EFZG). Der Arbeitgeber kann verlangen, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auch schon ab dem ersten Tag der Erkrankung vorgelegt wird.
  • Bei einer Fortsetzungserkrankung ist eine diese ausweisende Bescheinigung vorzulegen, wobei der Arbeitgeber gemäß §69 Abs.4 SGB X hier auch bei der Krankenkasse nachfragen kann.

Arbeitsunfähigkeit: Welche Nachweispflichten hat der Arbeitnehmer?

In der Praxis gibt es oft Probleme mit verspäteten oder gar unterlassenen Nachweisen der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit. Die folgenden Ausführungen geben daher einen Überblick, welche Pflichten der Arbeitnehmer bei einer Arbeitsunfähigkeit hat.

Welche Vorgaben macht § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG)?

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer mitzuteilen. Einer ausdrücklichen Aufforderung durch den Arbeitgeber bedarf es nicht. Die Benachrichtigung muss unverzüglich erfolgen. „Unverzüglich“ bedeutet nicht „sofort“, aber „ohne schuldhaftes Zögern“. Eine nur briefliche Benachrichtigung genügt nicht, wenn eine schnellere Unterrichtung, etwa per Telefon, möglich ist. Der Arbeitnehmer muss seinen Arbeitgeber auch benachrichtigen, wenn eine bestehende Arbeitsunfähigkeit verlängert wird. Das gilt selbst, wenn der gesetzliche Entgeltfortzahlungszeitraum bereits überschritten ist. Das Dispositionsinteresse des Arbeitgebers besteht auch dann fort.

Ein Angestellter in verantwortlicher Stellung ist darüber hinaus verpflichtet, soweit möglich dafür zu sorgen, dass die durch seine Abwesenheit möglicherweise bedingten betrieblichen Ablaufstörungen so gering wie möglich gehalten werden.

Hält sich der Arbeitnehmer zu Beginn seiner Arbeitsunfähigkeit im Ausland auf, ist er verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, deren voraussichtliche Dauer und die Adresse am Aufenthaltsort in der schnellstmöglichen Art der Übermittlung mitzuteilen. Allerdings muss in diesem Fall der Arbeitgeber die Kosten der Übermittlung tragen. Kehrt der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer ins Inland zurück, ist er verpflichtet, dem Arbeitgeber und seiner (gesetzlichen) Krankenkasse seine Rückkehr unverzüglich anzuzeigen.

Muss die Mitteilung persönlich erfolgen?

Der betroffene Arbeitnehmer braucht die Benachrichtigung nicht unbedingt persönlich vorzunehmen. Er kann auch einen Dritten damit beauftragen, z.B. den Ehegatten, Lebensgefährten oder einen Arbeitskollegen. Allerdings trägt er das Risiko, dass der Dritte die Benachrichtigung verspätet oder gar nicht vornimmt. Dessen Fehlverhalten ist ihm dann zuzurechnen.

Wann muss die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt werden?

Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Tage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung spätestens am darauf folgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Wenn die Arbeitsunfähigkeit länger dauert als zunächst bescheinigt, muss der Arbeitnehmer unverzüglich eine Folgebescheinigung vorlegen.

Ist ein Verstoß gegen die Nachweispflichten kündigungsrelevant?

Bei diesen Pflichten handelt es sich um Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertrag, deren Einhaltung für den Arbeitgeber wegen der erforderlichen betrieblichen Dispositionen von ganz erheblichem Interesse ist. Auch eine Verletzung von Nebenpflichten kann eine verhaltensbedingte Kündigung begründen. Dies gilt auch für die Anzeige- und Nachweispflichten bei Arbeitsunfähigkeit. Deren Verletzung ist in der Praxis ein häufiger Kündigungsgrund. So gilt: Legt ein Arbeitnehmer trotz einschlägiger Abmahnung eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU) nicht umgehend beim Arbeitgeber vor, kann ihm aus verhaltensbedingten Gründen gekündigt werden.

Allerdings kommt eine außerordentliche Kündigung in diesen Fällen kaum in Betracht. Das ist allenfalls der Fall, wenn sich der Arbeitnehmer trotz einschlägiger Abmahnung auch im Wiederholungsfall hartnäckig weigert, seine Anzeige- und Nachweispflichten zu erfüllen oder wenn sonstige erschwerende Umstände hinzukommen.

Kann Kontakt zum Arbeitnehmer während der Erkrankung aufgenommen werden?

Grundsätzlich ruhen die Haupt- und Nebenpflichten bezüglich der zu erbringenden Arbeitsleistung auf Seiten des Arbeitnehmers. Das bedeutet, der Arbeitgeber hat sich zurückzuhalten und insbesondere von Kontaktaufnahme abzusehen. Eine Ausnahme besteht bei dringenden betrieblichen Erfordernissen, wenn ein abwarten des neuerlichen Arbeitsantritts schlechterdings für den Arbeitgeber nicht zumutbar ist – hier darf der Arbeitgeber dann, in gebotenem Umfang, Kontakt zum Arbeitnehmer aufnehmen. Dabei ist genau abzuwägen, etwa erst einmal anzurufen, bevor man den Arbeitnehmer in den Betrieb zu einer Besprechung bittet.

Hinweis: Ein Sonderfall ist mitunter der Zugriff auf Mails des Arbeitnehmers während dessen Abwesenheit – dazu finden Sie hier Ausführungen!

Kann einem Arbeitnehmer während der Erkrankung gekündigt werden?

Entgegen einer verbreiteten Meinung kann ein Arbeitnehmer sowohl während als auch auf Grund seiner Erkrankung gekündigt werden – die Krankheit ist insoweit kein umfassender Kündigungsschutz.

Auch ist es nicht so, dass der Arbeitnehmer wegen der Erkrankung nicht am Leben teilnehmen darf, eine Arbeitsunfähigkeit ist insoweit keine „Lebensunfähigkeit“ – das schlechte Gewissen weil man das Haus verlässt ist also nicht zwingend angezeigt. Doch gibt es immer wieder Streitigkeiten:

Ist eine Kündigung wegen Erkrankungen des Arbeitnehmers möglich?

Die Krankheit des Arbeitnehmers kann einen personenbedingten Kündigungsgrund darstellen. Ob im konkreten Fall die krankheitsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt ist, hängt grundsätzlich von drei Faktoren ab:

  • Zunächst muss im Hinblick auf den betroffenen Arbeitnehmer eine negative Gesundheitsprognose bestehen.
  • Im Falle einer negativen Gesundheitsprognose müssen sodann durch die zu erwartenden krankheitsbedingten Fehlzeiten die betrieblichen Belange des Arbeitgebers erheblich beeinträchtigt werden. Hohe Lohnfortzahlungskosten können dabei eine erhebliche Beeinträchtigung begründen.
  • Schließlich muss sich die Kündigung unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen als verhältnismäßig erweisen. Insofern ist auch zu prüfen, ob der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer ein betriebliches Eingliederungsmanagement versucht hat.

Etwas ganz anderes ist, wenn sich der Arbeitnehmer „krank nimmt“: Wenn der Arbeitnehmer bereits ankündigt zu einem bestimmten Datum krank zu werden, dann kann dies ein Kündigungsgrund sein.

Ist Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall auch bei vom Arbeitnehmer selbst verschuldeten Krankheiten zu leisten ?

Wird die Arbeitsunfähigkeit durch ein besonders leichtfertiges oder gar vorsätzliches Verhalten des Arbeitnehmers verursacht, ist ein Entgeltfortzahlungsanspruch nicht gegeben.

Ein besonders leichtfertiges Verhalten liegt etwa vor, wenn der Arbeitnehmer mit stark überhöhter Geschwindigkeit oder alkoholbedingt fahruntüchtig einen Verkehrsunfall verursacht hat. Ein besonders leichtfertiges Verhalten kann auch angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer bei Ausübung einer Sportart seine Fähigkeiten in grober Weise überschätzt und hierdurch eine Verletzung erleidet. Letztlich gilt: Eine Arbeitsunfähigkeit ist nur dann verschuldet iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG, wenn ein Arbeitnehmer in erheblichem Maße gegen das von einem verständigen Menschen in seinem eigenen Interesse zu erwartende Verhalten verstößt – eine Alkoholsucht gehört nicht dazu.

Ist eine Kürzung von Sonderzahlungen möglich, wenn der Arbeitnehmer krankheitsbedingt gefehlt hat?

Eine solche Kürzung ist zulässig, wenn sie von den Arbeitsvertragsparteien vereinbart wurde. Die Kürzung darf allerdings für jeden Krankheitstag maximal ein Viertel des durchschnittliches arbeitstäglichen Verdienstes ausmachen.

Ist eine heimliche Observation des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber möglich?

Bevor man zur Frage einer möglichen Kündigung kommt, stellt sich der Arbeitgeber naturgemäß beim Verdacht einer nur vorgetäuschten Krankheit die Frage: Wie kann ich das beweisen, darf ich den Arbeitnehmer überwachen lassen? Einen Besuch des Arbeitgebers muss der Arbeitnehmer sich nicht bieten lassen, insbesondere weder ein Gespräch führen noch diesem überhaupt die Türe öffnen – der Arbeitgeber muss sich also fragen, wie er Aufklärungsarbeit zulässig betreiben kann.

Das Bundesarbeitsgericht (8 AZR 1007/13) hat sich dazu in einer vielbeachteten Entscheidung mit der Überwachung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber in Form einer Observation durch einen Privatdetektiv beschäftigt. Die Entscheidung kommt zu dem Ergebnis, dass eine solche Observation nur unter sehr hohen Voraussetzungen möglich ist und dass im Fall einer rechtswidrigen Überwachung ein Schmerzensgeld im Raum steht. Dabei ging es vorliegend um den Fall, dass der Arbeitgeber eine fälschlicherweise behauptete Arbeitsunfähigkeit nachweisen wollte. Details zur Überwachung des Arbeitnehmers finden Sie hier.

Es ist daran zu erinnern, dass der Arbeitgeber im Fall einer möglicherweise vorgetäuschten Erkrankung auch den Medizinischen Dienst der Krankenkasse einschalten kann!

Überstunden: Freizeitausgleich auch bei Arbeitsunfähigkeit

Ein Ausgleich von Überstunden durch Freistellung von der Arbeit ist auch während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit möglich. Diese Frage hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) bereits vor langer Zeit entschieden (5 AZR 91/91). Nun hat jedoch das Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf klargestellt, dass dies nur gilt, wenn die Zeiten der Arbeitsbefreiung schon vor der Erkrankung des Arbeitnehmers festgelegt und bekannt gegeben waren. Habe der Arbeitgeber bei Erstellung des Dienstplans bereits gewusst oder hätte er infolge der bisherigen Erkrankung des Arbeitnehmers damit rechnen müssen, dass dieser weiterhin arbeitsunfähig sein werde, sei ein Freizeitausgleich nicht möglich. Der Freizeitausgleich müsse dann nachgeholt werden. Bei längerer Arbeitsunfähigkeit komme auch eine finanzielle Abgeltung in Betracht (LAG Düsseldorf, 16 (18) Sa 167/06).

Meinungsverschiedenheiten zwischen Hausarzt und Amtsarzt

Die von einem behandelnden Arzt festgestellte Arbeitsunfähigkeit rechtfertigt das Fernbleiben von der Arbeit regelmäßig auch, wenn der Amtsarzt den Arbeitnehmer für dienstfähig hält. Die Beurteilung, ob eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt, obliege nach Ansicht der Richter dem behandelnden Arzt. Halte dieser den Arbeitnehmer für arbeitsunfähig, bilde dies regelmäßig die geeignete Grundlage für ein Fernbleiben des Arbeitnehmers von der Arbeit. Dies könne auch gelten, wenn ein amtsärztliches Gutachten zu dem Ergebnis der Dienstfähigkeit gelangt.

Sozialauswahl und krankheitsbedingte Ausfallzeiten

Nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) müssen Arbeitnehmer nicht in die soziale Auswahl einbezogen werden, wenn ihre Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Dabei kann der Arbeitgeber allerdings nicht darauf abstellen, ob der betreffende Arbeitnehmer besonders krankheitsanfällig ist oder aber nur eine geringe Krankheitsquote aufweist.

Mit dieser Begründung gab das Bundesarbeitsgericht (BAG) einer Arbeitnehmerin recht, die als Wirtschaftshilfe in einem Krankenhaus beschäftigt war. Ursprünglich war sie auf der Intensivstation mit Reinigungs- und Servicearbeiten befasst. Nach einem Herzinfarkt arbeitete sie in der Wäscherei. Sie wies seither erhebliche Arbeitsunfähigkeitszeiten auf. Als der Arbeitgeber beschloss, die Wäschearbeiten von einem Drittunternehmen ausführen zu lassen und die Wäscherei zu schließen, kündigte er das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitnehmerin. Mit ihrer Kündigungsschutzklage berief sich diese auf eine fehlerhafte Sozialauswahl bei der Kündigung.

Die Richter sahen dies ebenso. Der Arbeitnehmer hätte die auf der Intensivstation beschäftigten Arbeitnehmer bei der Sozialauswahl mitberücksichtigen müssen. Fehlerhaft sei auch die Ansicht des Arbeitgebers, die Weiterbeschäftigung der Mitarbeiter auf der Intensivstation liege im berechtigten betrieblichen Interesse, weil die gekündigte Arbeitnehmerin hohe Krankheitszeiten aufweise. Dieser Gesichtspunkt dürfe bei der Frage des betrieblichen Interesses nicht berücksichtigt werden (BAG, 2 AZR 306/06).

Wann verfällt der Urlaubsanspruch bei einer Langzeiterkrankung?

Das Bundesarbeitsgericht (9 AZR 353/10) hat in einer – auf Rechtsprechung des EUGH basierender – fortentwickelten Rechtsprechung inzwischen klargestellt, dass wenn ein Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert ist, dessen gesetzlichen Urlaubsansprüche aufgrund unionsrechtskonformer Auslegung des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG erst 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres verfallen.

Aber: Besteht die Arbeitsunfähigkeit auch am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres fort, so verfällt der Urlaubsanspruch gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG. Der in das Folgejahr übertragene Urlaub unterliegt dem Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG (BAG 9. August 2011 – 9 AZR 425/10 – Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125). Eine erneute Privilegierung des bereits einmal übertragenen Urlaubs ist europarechtlich nicht geboten, so dass tatsächlich hier dann auch ein Verfall im Raum steht. Für Details beachten Sie den Beitrag zur Urlaubsübertragung im Krankheitsfall.

Unterhalt: Betreuungskosten bei Berufstätigkeit des betreuenden Elternteils

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Foto  vom Wasserturm auf Annagelände

Der BGH (XII ZB 55/17) konnte zu den Betreuungskosten bei Berufstätigkeit des betreuenden Elternteils klarstellen: Wird die Betreuung eines Kindes durch Dritte allein infolge der Berufstätigkeit des betreuenden Elternteils erforderlich, stellen die Betreuungskosten keinen Mehrbedarf des Kindes dar, sondern gehören zur allgemeinen Betreuung, die vom betreuenden Elternteil im Gegenzug zur Barunterhaltspflicht des anderen allein zu leisten ist. Dafür entstehende Betreuungskosten können mithin lediglich als berufsbedingte Aufwendungen des betreuenden Elternteils Berücksichtigung finden.
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Kündigung erhalten – was tun?

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Kündigungsschutz

Kündigung erhalten: Der Arbeitgeber hat Ihr Arbeitsverhältnis gekündigt. Wenn Sie nun die Kündigung angreifen möchten, müssen Sie eine so genannte Kündigungsschutzklage erheben. Beachten Sie, dass wenn Sie nach der ersten Kündigung und nach Erhebung der Kündigungsschutzklage weitere Kündigungen bekommen, Sie dann gegen jede einzelne weitere Kündigung ausdrücklich Klage vor dem Arbeitsgericht erheben müssen, sonst endet ihr Arbeitsverhältnis.

Hinweis: In unserer Kanzlei werden Sie im gesamten Arbeitsrecht betreut, Rechtsanwalt Jens Ferner steht Ihnen zur Verfügung, insbesondere im Kündigungsschutz, bei Kündigungen erhalten Sie einen zeitnahen Termin in unserer Kanzlei unter 02404-92100.

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Freiwilligkeitsvorbehalt bei Sonderzahlungen wie Weihnachtsgratifikationen

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Arbeitsrecht

Mit dem Weihnachtsgeld ist es nicht so einfach für den Arbeitgeber, wenn dieser sich vorbehalten möchte, ob und wann er es leistet. Der Arbeitgeber kann bei Sonderzahlungen – anders als bei laufendem Arbeitsentgelt – zwar grundsätzlich einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf die Leistung für künftige Bezugszeiträume ausschließen. Nicht jeder Ausschluss ist jedoch wirksam.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein bei der jeweiligen Zahlung erklärter Freiwilligkeitsvorbehalt das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Sonderzahlung wirksam verhindern (BAG, 10 AZR 671/09). Das bedeutet, man sagt am besten im Vertrag selbst gar nichts dazu und weist bei jeder Gratifikation ausdrücklich und verständlich darauf hin, dass es sich um eine einmalige Zahlung handelt. Bei diesem Vorgehen wird eine Verpflichtung zur Zahlung in Zukunft nicht begründet (BAG, 10 AZR 526/10).
Anders herum sind vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalte, jedenfalls dann wenn sie alle zukünftigen Leistungen erfassen, unzulässig (BAG, 10 AZR 526/10).

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Arbeitsrecht: Geschäftsführer als Arbeitnehmer – freies Dienstverhältnis oder Arbeitsverhältnis?

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Arbeitsrecht

Immer wieder für Streit sorgt die Frage, ob ein beschäftigter Geschäftsführer nun Arbeitnehmer ist oder in einem freien Dienstverhältnis steht, dies nicht zuletzt, weil sich hieran die Frage anknüpft, ob der Weg zu den Arbeitsgerichten eröffnet ist. Grundsätzlich gilt, dass bei Vertretern juristischer Personen zu unterscheiden ist zwischen der Organstellung einerseits und dem ihr zugrunde liegenden Anstellungsverhältnis andererseits. Die Anstellung zum Zwecke des Tätigwerdens als Vertretungsorgan ist ein schuldrechtlicher gegenseitiger Vertrag. Durch den Anstellungsvertrag wird dabei materiell-rechtlich in der Regel ein freies Dienstverhältnis und nur ausnahmsweise im Einzelfall ein Arbeitsverhältnis begründet (so Landesarbeitsgericht Köln, 9 Ta 151/17 unter Rückgriff auf das BAG, Beschluss vom 06. Mai 1999 – 5 AZB 22/98; sowie: Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 27. Dezember 2012 – 19 Ta 379/12).
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Landesarbeitsgericht Hamm: Geschäftsführer als Arbeitnehmer

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Arbeitsrecht

Beim Landesarbeitsgericht Hamm (2 Ta 497/16) finden sich Ausführungen zur Frage, ob der Geschäftsführer als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist:

Nach der allgemeinen gesetzgeberischen Wertung, die in § 84 Abs. 1 S. 2 HGB enthalten ist, ist Arbeitnehmer derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH ist in der Regel ein auf die Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramtes gerichteter freier Dienstvertrag, der nachrangig zum gesellschaftsrechtlichen Organverhältnis diejenigen Rechtsbeziehungen zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft regelt, welche nicht bereits durch die organschaftliche Stellung des Geschäftsführers vorgegeben sind. Es kommt insoweit nicht entscheidend darauf an, welchen Gebrauch der GmbH-Geschäftsführer im Innenverhältnis nach § 37 Abs. 1 GmbHG von seiner im Außenverhältnis wegen §§ 35, 37 Abs. 2, 44 GmbHG unbeschränkten Vertretungsbefugnis machen darf. § 37 Abs. 1 GmbHG ist eine Norm zur Abgrenzung der Kompetenzen der Gesellschaftsorgane untereinander. Ein unternehmerisches Weisungsrecht hat die Gesellschaft auch gegenüber einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer. Die Tätigkeit eines Geschäftsführers ist also nach dem gesetzgeberischen Willen nach § 37 GmbHG weisungsgebunden. Das Weisungsrecht entspringt der allumfassenden Regelungszuständigkeit der Gesellschafter in allen Angelegenheiten der Gesellschaft. Dieses Weisungsrecht ist gesellschaftsrechtlicher, nicht arbeitsrechtlicher Natur und vermag nicht allein die für die Arbeitnehmereigenschaft notwendige persönliche Abhängigkeit zu begründen. Da der Gesellschaft ein unternehmerisches Weisungsrecht zusteht, kann daher eine Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers, die so stark ist, dass sie darüber hinaus auf einen Status des betroffenen GmbH-Geschäftsführers als Arbeitnehmer schließen lässt, allenfalls nur in extremen Ausnahmefällen in Betracht kommen. Nur dann, wenn der Gesellschaft eine über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände zukommt, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat, kann im Einzelfall ein Arbeitsverhältnis vorliegen. Die Gesellschaft muss dazu auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteilen und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung bestimmen können (vgl. BAG, Urteil vom 24. November 2005 – 2 AZR 614/04, NZA 2006, 366; Reinfelder RdA 2016, 87, 92 m.w.N.). Von diesen Grundsätzen geht offensichtlich auch die Klägerin aus, nimmt jedoch zu Unrecht an, dass ihr Anstellungsvertrag als Arbeitsvertrag zu qualifizieren ist.
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Auch wenn es der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung entspricht, die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses nicht zur Disposition der Vertragsparteien, wenn dadurch zwingende Arbeitnehmerschutzbestimmungen umgangen werden könnten. Es entspricht aber ebenso der ständigen Rechtsprechung, dass in Grenzfällen, in denen nach den objektiven Gegebenheiten für die Rechtsbeziehungen der Parteien ein Arbeitsverhältnis ebenso geeignet erscheint wie ein selbständiges Dienstverhältnis, den Parteien aufgrund der Vertragsautonomie die steht die Wahl zwischen den beiden Möglichkeiten zusteht. Dementsprechend ist in diesen Fällen den im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Willen der Vertragspartner der Vorrang bei der Beurteilung des Gesamtbildes der Tätigkeit als abhängige Tätigkeit einzuräumen (vgl. BAG, Urt. v. 14.02.1974 – 5 AZR 298/73, DB 1974, 1487; LAG Nürnberg, Beschl. v. 22.10.2008 – 7 Ta 191/08, juris; LAG Hamm, Urt. v. 07.03.2002 – 17 Sa 1590/01, juris; BSG, Urt. v. 13.07.1978 – 12 RK 14/78, AP Nr. 29 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 28.05.2008 – B 12 KR 13/07 R, juris). Dementsprechend ist der zwischen den Parteien abgeschlossene und ausdrücklich als Geschäftsführer-Dienstvertag bezeichnete Anstellungsvertrag nur dann davon abweichend als Arbeitsvertrag zu qualifizieren, wenn aufgrund der tatsächlichen Durchführung des Anstellungsvertrages trotz der Geschäftsführertätigkeit, der regelmäßig ein Dienstvertrag zugrunde liegt, aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise wegen sonst möglicher Umgehung von zwingenden Arbeitnehmerschutzbestimmungen zwingend vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses auszugehen war. Die Voraussetzungen für einen solchen zwingenden Ausnahmefall, hat jedoch die Klägerin auch in der Beschwerdeinstanz nicht schlüssig dargelegt.

Mindestlohn: 5 Euro Stundenlohn im Supermarkt sittenwidrig

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Arbeitsrecht

Ein Stundenlohn von 5 € für Arbeitskräfte, die als Auspackhilfen in Supermärkten tätig sind, ist sittenwidrig niedrig. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der klagenden Arbeitnehmerin den – um mehr als ein Drittel höheren – Tariflohn zu zahlen.

Das Landesarbeitsgericht hat entschieden, dass ein vereinbarter Stundenlohn von 5 € für Arbeit-nehmer, die als Auspackhilfen in Supermärkten beschäftigt sind, sittenwidrig niedrig ist, da er um mehr als ein Drittel unter der Vergütung des für den Wirtschaftszweig einschlägigen, im Wirtschafts-gebiet üblichen Tarifvertrages zurückbleibt. Der Arbeitgeber ist deshalb verurteilt worden, den Ar-beitnehmerin die tarifliche Vergütung nachzuzahlen.
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Urlaubsabgeltung: Kein Schadensersatz in Geld wegen nicht gewährter Urlaubstage

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Arbeitsrecht

Es ist soweit nichts neues, wenn das Bundesarbeitsgericht (9 AZR 572/16) festhält, dass der Anspruch auf Abgeltung des sog. Ersatzurlaubs sich nach den Vorgaben des § 7 Abs. 4 BUrlG richtet und dass dieser mit der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses entsteht. Die vorliegende Entscheidung behandelt aber zwei weitere Punkte: Zum einen das Verhältnis von §251 BGB zu §7 BUrlG. Zum anderen die Frage des Umgangs mit einer bereits vorliegenden Freistellung des Arbeitnehmers und hier dann eben die Frage, ob im Fall einer bereits erfolgten Freistellung ein Abweichen von dem Abgeltungsverbot denkbar ist.

Beachten Sie dazu auch: Meine Ausführungen rund um den Urlaubsanspruch
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Wettbewerbsverbot und fehlende Karenzentschädigung bei salvatorischer Klausel

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Arbeitsrecht

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist nichtig, wenn die Vereinbarung entge-gen § 110 GewO iVm. § 74 Abs. 2 HGB* keinen Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Karenzentschädigung beinhaltet. Weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer können aus einer solchen Vereinbarung Rechte herleiten. Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene salvatorische Klausel führt nicht – auch nicht einseitig zugunsten des Arbeitnehmers – zur Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots.
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Abgekürzte Kündigungsfrist in der Probezeit nur bei eindeutiger Vertragsgestaltung

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Kündigungsschutz

Sieht der Arbeitsvertrag eine Probezeit von längstens sechs Monaten vor, kann das Arbeitsverhältnis gemäß § 622 Abs. 3 BGB ohne weitere Vereinbarung von beiden Seiten mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Ist jedoch in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag in einer weiteren Klausel eine längere Kündigungsfrist festgelegt, ohne unmissverständlich deutlich zu machen, dass diese längere Frist erst nach dem Ende der Probezeit gelten soll, ist dies vom Arbeitnehmer regelmäßig dahin zu verstehen, dass der Arbeitgeber schon während der Probezeit nur mit der vereinbarten längeren Frist kündigen kann.
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Arbeitsgericht Aachen zur Reichweite einer tariflichen Ausschlussklausel

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Arbeitsrecht

Das Arbeitsgericht Aachen (2 Ca 367/14) konnte sich zur Reichweite einer tariflichen Ausschlussklausel hinsichtlich des Verfalls deliktischer Ansprüche äussern. Insoweit hat das Gericht festgestellt, dass wegen des einheitlichen Lebenssachverhalts tarifliche oder vertragliche Ausschlussklauseln nicht nur vertragliche Erfüllungs- und Schadensersatzansprüche erfassen, sondern auch deliktische Ansprüche. Entstanden im Sinne der Ausschlussklausel sind Schadenersatzansprüche des Weiteren dann, wenn sie in ihrem Bestande feststellbar sind und geltend gemacht werden können, d.h. sobald der Gläubiger in der Lage ist, sich den erforderlichen Überblick ohne schuldhaftes Zögern zu verschaffen und seine Forderungen wenigstens annähernd zu beziffern:
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