Ich habe in der FAZ einen durchaus interessanten Beitrag zur Digitalisierung von Berufsbildern und hier insbesondere auch im juristischen Bereich gelesen. Dass dabei auch der Anwaltsberuf von der Digitalisierung erfasst wird und in den nächsten Jahrzehnten erheblich verändert werden wird liegt auf der Hand, allerdings glaube ich, anders als man derzeit denkt.
Schlagwort: Anwaltliches Berufsrecht
Anwaltliches Berufsrecht: Rechtsanwalt Ferner zum anwaltlichen Berufsrecht
Eine nunmehr vorliegende Entscheidung des Bundesgerichtshofs (I ZR 107/14) zum Vorliegen einer Rechtsdienstleistung ist nicht nur generell zum Anwendungsbereich des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG) eine erste Entscheidung; darüber hinaus könnte es sich um eine Zäsur handeln. Es ging dabei um den Streit zwischen einer Rechtsanwaltskammer und einem Versicherungsmakler, die sich darum stritten, ob der Makler mit der Regulierung von Schadensfällen eine als Nebentätigkeit erlaubte Rechtsdienstleistung erbracht hat. Dabei geht es um § 5 RDG, die „Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit“, die sich wie folgt verstehen:
Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind.
Diese Regelung des RDG, welches das frühere Rechtsberatungsgesetz abgelöst hat, führte in der jüngeren Vergangenheit zu einem bunten Blumenstrauß an fachunkundigen Rechtsdienstleistungen, insbesondere von Versicherungsmaklern aber auch von Autohäusern die gerne mit einer Schadensabwicklung werben (was schon nach früherer Rechtsprechung kritisch zu sehen war, dazu etwa LG Koblenz, 4 HKO 140/08). Der BGH hat dies aus meiner Sicht nun noch einmal erweitert und dabei die bisher offenen Kernfragen zum Rechtsdienstleistungsgesetz geklärt.
Immer wieder für Verwirrung oder Verwunderung sorgt die Rechtsprechung des BGH zur Frage der Bedeutsamkeit eines Faxsendeprotokolls wenn der Schriftsatz tatsächlich nicht bei Gericht eingegangen ist. Dabei ist an den Grundsatz zu denken, dass es sich bei einem solchen Protokoll zwar um keinen Beweis aber ein kräftiges Indiz handelt:
„Bei einer Telefax-Übermittlung begründet die ordnungsgemäße, durch einen „OK“-Vermerk unterlegte Absendung eines Schreibens nach der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs über ein bloßes Indiz hinaus nicht den An- scheinsbeweis für dessen tatsächlichen Zugang bei dem Empfänger (…) Der „OK“-Vermerk gibt dem Absender keine Gewissheit über den Zugang der Sendung, weil er nur das Zu- standekommen der Verbindung, aber nicht die erfolgreiche Übermittlung belegt (…)“ – BGH, IX ZR 148/10
Doch Vorsicht, es gibt Tücken, wie ausgewählte Entscheidungen des BGH zeigen.
Der Anwaltsgerichtshof Frankfurt (1 AGH 7/14) hat eine äusserst interessante Frage zur fachanwaltlichen Fortbildungspflicht geklärt: Publikationen auf der eigenen Webseite können mit dieser Ansicht als wissenschaftliches Publizieren im Sinne des §15 FAO anerkannt werden. Dabei hat der AGH durchaus Position in die Richtung bezogen, dass schon Urteilsrezensionen ausreichend sein können, wenn sie entsprechend dem hergebrachten Maßstab dargestellt werden.
Update: Der BGH sieht es anders, siehe unten.
Der Bundesgerichtshof (X ZR 170/12) hat in einer beachtenswerten Entscheidung die Haftung des Rechtsanwalts bei Abmahnungen im Bereich gewerblicher Schutzrechte erheblich ausgebaut. Dabei ist es erst einmal nichts Neues, dass ein Rechtsanwalt bei unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen im Markenrecht und Patentrecht haftet. Mit der nun vorliegenden Entscheidung geht der BGH aber einen neuen Weg, wenn er feststellt:
Den vom Schutzrechtsinhaber im Hinblick auf eine Schutzrechtsverwarnung eingeschalteten Rechtsanwalt trifft gegenüber dem später Verwarnten eine Garantenpflicht dahin, den Schutzrechtsinhaber nicht in einer die Rechtslage unzutreffend einschätzenden Weise über die Berechtigung der Schutzrechtsverwarnung zu beraten.
Das bedeutet, es entsteht eine Haftung des die Abmahnung aussprechenden Rechtsanwalts auch durch ein Unterlassen: Nämlich durch das Unterlassen einer ordnungsgemäßen Beratung seines eigenen Mandanten.
Beim BGH (III ZB 42/15) findet sich nochmals eine Zusammenfassung zur Frage der notwendigen Voraussetzungen einer anwaltliche Einzelanweisung die mangelnde generelle Anweisungen ausgleichen kann – und welche Voraussetzungen hinsichtlich der Fristenkontrolle zu schaffen sind:
Eine Entscheidung des OLG Jena wird im Beck-Blog spitzzüngig zusammengefasst mit „Mails sollte man als Anwalt lesen„. In der Tat geht es um ein Problem, das alle Dienstleister betrifft, hier eben auch Rechtsanwälte: Wie geht man damit um, wenn man zur gefühlten Unzeit eine E-Mail zu einem Auftrag erhält?
Vorliegend wurde ein Anwalt spät Abends telefonisch im Rahmen einer Klageerwiderung beauftragt und erhielt um 8 Minuten nach Mitternacht die Mitteilung, der Auftrag habe sich erledigt. Der Kollege g´beginnt laut BRiefkopf um 8 Uhr seine Arbeit; Um 8.57h ging die Klageerwiderung bei Gericht per Fax ein, nun wurde absehbar um die Höhe der Gebühren gestritten. Das OLG (1 W 591/15) bewertet das nun – zu Recht! – so:
Unschädlich ist, dass der Widerruf per E-Mail in der Nacht vom 27.05.2015 auf den 28.05.2015 bei dem Antragsteiler eingegangen ist. Eröffnet der Rechtsanwalt eine Kommunikation über E-Mail, so muss er Sorge dafür tragen, dass eine Kenntnisnahme eingegangener E-Mails jedenfalls während der üblichen Bürozeiten möglich ist und auch erfolgt, Nach dem Briefkopf des Antragstellers ist die Bürozeit ab 08:00 Uhr. Bis zur Versendung des Schriftsatzes am 28.05.2015 um 08:56 Uhr bestand nahezu eine Stunde Zeit, die E-Mail des Antragsgegners zur Kenntnis zu nehmen und eine weitere anwaltliche Tätigkeit einzustellen.
Es ist naheliegend, hier zu zetern, dass einem solchen Anspruch eben diese Gerichte nicht einmal selber gerecht werden, dies ginge aber an der Sache vorbei. Die Entscheidung ist auch nicht so zu verstehen, dass Dienstleister wie Anwälte laufend, quasi „in Echtzeit“, ihre Mails lesen müssen.
Gleichwohl stösst es sauer auf, wenn man den Vorhalt liest „Eröffnet der Rechtsanwalt eine Kommunikation über E-Mail“ – als hätten wir hier eine ernsthafte faktische Wahl.
Die Entscheidung des BGH (VII ZB 36/15) zur Fristenkontrolle sei in mehrfacher Hinsicht empfohlen. Zum einen wird die bisherige Rechtsprechung zur Fristenkontrolle konsequent fortgeführt und nun auch die Kontrollpflicht des Postausgangs für den Rechtsanwalt – insoweit konsequent – bei eigener Fristkontrolle festgehalten:
Übernimmt der Rechtsanwalt die Fristenkontrolle für fristgebundene Schriftsätze im Einzelfall selbst, muss er auch selbst für eine wirksame Ausgangskontrolle Sorge tragen. Hierzu gehört bei der Übermittlung per Telefax, dass er sich vor Löschung der Frist im Fristenkalender darüber Klarheit verschafft, dass ein ordnungsgemäßes Sendeprotokoll und eine Empfangsbestätigung vorliegen
Zum anderen aber findet sich in diesem Beschluss eine sehr umfassende Darstellung der bisherigen aktuelleren Rechtsprechung des BGH zu den Pflichten des Anwalts bei der Organisation seiner Kanzlei aber auch beim Vortrag wenn er eine Wiedereinsetzung nach geplatzter Fristenkontrolle wünscht.
Nachdem die Bundesrechtsanwaltskammer Ende November 2015 vollkommen überraschend mitgeteilt hatte, man würde das BEA auf unbestimmte Zeit aussetzen (mit einer Begründung die im Fall seines Versagens eines jeden nordkoreanischen Diktators würdig gewesen wäre), wollte ich bewusst einige Zeit abwarten um nochmals Entwicklungen zusammen zu fassen. Allein: Es gibt nichts zu berichten.
Die „Kommunikationspolitik“ unserer berufsrechtlichen Vertretung kann ich für mich nur noch als unverschämt einstufen, insbesondere gibt es weiterhin null Hilfestellung: Es wird kein Termin genannt zu dem man mit Neuerungen rechnen darf, es gibt keine (wenigstens angekündigte) Testphase, schlichtweg nichts.
Getoppt wird dies nun noch dadurch, dass Kollegen sich erwartungsgemäß juristisch postieren. Speziell die Kollegen Werner sind hier zu nennen, die auch einen aktuellen Einblick in das von dort aus geführte Eilverfahren geben. Der dortige Bericht deckt sich mit den sagenhaften 7 Zeilen, die auf der „BEA-Portalseite“ publiziert wurden. Im Kern läuft es derzeit darauf hinaus, dass man sich dahin gehend verglichen hat, das Hauptsacheverfahren zu führen und das BEA ruhen zu lassen, bis in der Hauptsache in letzter Instanz entschieden wird. Die BRAK wird allerdings hierzu die Abstimmung mit den Präsidenten der lokalen Kammern suchen um dann zu entscheiden, ob der Vergleich widerrufen wird (möglich bis zum 31.03.2016). Sollte der Vergleich bestehen bleiben, wäre ich schwerst überrascht, wenn vor 2017 Bewegung in das Thema kommt.
Alles in allem: Nichts neues, nur die Erkenntnis, dass auf lange Sicht wohl nichts geschehen wird. Bei den Kollegen zu denen ich Kontakt habe verspüre ich zunehmenden Unmut auf die BRAK, die solcher Maßen unprofessionell mit einem so wichtigen Thema umgeht, dass auch mir weitere Kommentare dazu nicht einfallen. Auch dass etwas derart einfaches wie ein separat eingerichtetes Nachrichtensystem mit Signatur- und zertifiziertem Benutzersystem wie zu beobachten abläuft (es mutet an wie das Betrachten eines Verkehrsunfalls von außen) ist schon schlimm genug; wie man dann aber auch noch kommunikativ mit seinen Mitgliedern, deren Interessen man zu vertreten hat, umgeht ist nur noch peinlich. Ich hätte nicht gedacht, dass man es schafft, nach dem bisherigen Desaster noch weitere Tiefpunkte zu erreichen.
Damit ist mein aktuelles Fazit: Wir wissen nichts und sollten uns mindestens in den nächsten Monaten nicht ernsthaft Gedanken um das BEA machen.
Beachten Sie auch dazu: Mein Übersichtsartikel zum Thema BEA
Es gibt wohl kaum eine grössere Anerkennung für die Anwaltschaft als die Entscheidung des BGH (IX ZR 272/14), mit welcher der BGH den Richtern in Deutschland eine Fehlerhaftigkeit attestiert, die man Anwälten nicht zuschreiben möchte. Eigentlich gilt ja der Grundsatz „Der Richter kennt das Recht“ („iura novit curia“) und bedeutet, dass man im Extremfall nur den „richtigen“ Tatsachenvortrag vorbringen muss, ohne irgendwelche rechtlichen Ausführungen, weil der Richter ohnehin in Rechtskenntnis korrekt entscheiden wird.
Das sieht der BGH anders, der erst einmal sehr unschuldig im Leitsatz formuliert
Die Verpflichtung des Rechtsanwalts, die zugunsten seiner Partei sprechenden tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte so umfassend wie möglich darzustellen, erfährt durch Grundsatz „iura novit curia“ keine Einschränkung.
Was da so harmlos klingt, entpuppt sich im Folgenden als eine Entscheidung die nicht nur sprachlos sondern darüber hinaus Fassungslos macht: Der Anwalt soll gezwungen sein, umfassend die rechtliche Würdigung vorzunehmen. Tut er dies nicht und begeht der Richter einen Fehler, so haftet am Ende der Anwalt. Denn Richter haben nur begrenzte Erkenntnismöglichkeiten.
Der Bundesgerichtshof (AnwZ (Brfg) 25/15) hat sich aktuell zum Umgehungsverbot geäußert, dabei durchaus nicht unbedingt so, wie es zu erwarten war. Natürlich geht es um einen speziellen Fall – wie so oft beim Umgehungsverbot – in dem digitalisierte und nicht vom Anwalt selbst vergebene „Faksimile“-Unterschriften eine Rolle spielen. Gleichwohl bietet die Entscheidung einige allgemeine Ausführungen und insbesondere die Feststellung, fass ein Verstoss gegen das Umgehungsverbot auch fahrlässig begangen werden kann.
Der Bundesgerichtshof (AnwSt (R) 4/15) hat es nun endlich geklärt: Anwälte sind berufsrechtlich nicht verpflichtet an einer Zustellung von Anwalt zu Anwalt mitzuwirken:
Der Freispruch vom Vorwurf einer Berufspflichtverletzung gemäß § 113 Abs. 1 BRAO i.V.m. § 14 Satz 1 BORA hält rechtlicher Überprüfung stand. Zutreffend hat der Anwaltsgerichtshof die Auffassung vertreten, dass der Rechtsanwalt durch die Verweigerung der Ausstellung des Empfangsbekennt-nisses keine ahndbare Berufspflichtverletzung begangen hat.
Der BGH verweist auf die Argumentation, dass schon keine Rechtsgrundlage vorhanden war, eine solche Berufspflicht zu normieren (es bleibt abzuwarten, ob eine solche in Zukunft geschaffen wird).
Die Entscheidung ist wichtig, ich denke aber auch, es ist ein Fehler hier nun pauschale Schlüsse für den eigenen Alltag zu ziehen. Erst einmal sollte sich jeder Kollege vor Augen halten, dass eine Zustellung nicht zwingend zwischen Anwälten möglich ist, bei knapper Frist sollte also geprüft werden, welche Alternativen es gibt, wie etwa eine vielleicht noch mögliche Zustellung per GVZ an den Gegner selbst. Anders herum sind einige (sehr) wenige Situationen denkbar, in denen es sinnvoll sein mag dennoch an der Zustellung mitzuwirken. Hier sollte dann nicht pauschal nicht unterschrieben werden; vielmehr muss mit dem Mandanten ein bestimmtes Szenario vorberaten werden, damit dann zeitnah übereinstimmend mit dem Mandantenwillen agiert werden kann.
Hinweis: Es gilt aber nicht „doppelt hält besser“, kürzlich hatte ich einen Kollegen, der – wohl aus Panik, weil er merkte das ich nicht unterschreibe – zuerst per GVZ unmittelbar an meinen Mandanten zustellte und dann kurz danach nochmals mittels GVZ an mich zustellte. Bei der Kostenerstattung musste er sich dann vom Rechtspfleger vorhalten lassen, das nicht im Ansatz erkennbar sei, warum hier zwei Zustellungen vorgenommen wurden.
Eine durchaus berechtigte Frage ist, ob es bei einem Anwaltsvertrag ein Widerrufsrecht gibt. Dies wird von der bisherigen Rechtsprechung in den bekannt gewordenen Fällen aber verneint und aus meiner Sicht auch vollkommen zu Recht (dazu AG Hildesheim, 84 C 91/14; AG Offenbach, 380 C 45/13; AG Charlottenburg, 216 C 194/15). Hintergrund ist, dass es sich bei einem Anwaltsvertrag um eine regelmäßig höchstpersönliche Dienstleistung handelt, die bereits gemäß den Erwägungsgründen der Richtlinie vom Fernabsatz gar nicht umfasst sein soll, zumal es sich um eine höchstindividuelle Leistung im Einzelfall handelt. Dies könnte aber durchbrochen werden, wenn weniger die persönliche Dienstleistung als vielmehr das standardisierte Massengeschäft (analog zum automatisierten Vertrieb beim Verkauf) stattfindet; dies war wohl auch Grundlage der Entscheidung des AG Offenbach, das klar darauf hinwies, dass es im dortigen Fall um ein Massengeschäft (Anlegervertretung) und eben nicht die „klassische anwaltliche Tätigkeit mit Beratung“ ging.
Der BGH (IX ZR 204/16) konnte die ganze Frage inzwischen aber massiv entschärfen, weil er hohe Anforderungen an ein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebssystem stellt:
- Anwaltsverträge können den Regeln für den Fernabsatz unterfallen und als sol-che widerrufen werden.
- Ein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebs- oder Dienstleistungssystem liegt regelmäßig nicht schon dann vor, wenn der Rechtsanwalt lediglich die technischen Möglichkeiten zum Abschluss eines Anwaltsvertrags im Fernabsatz wie Briefkasten, elektronische Postfächer und/oder Telefon- und Faxanschlüsse vorhält.
Hinweis: Die Frage des Widerrufs ist aus meiner Sicht im Hinblick auf das Vertragsverhältnis regelmäßig ohnehin eine mehr akademische Frage. Denn da nach dem Widerruf Wertersatz zu leisten ist und in diesem Fall der Anwalt die gesetzlich geregelten Gebühren als Wertersatz (aber nicht mehr als vertragliche Vergütung, bei der Klage also aufpassen!) fordert bleibt es das gleiche Ergebnis. Nachteilig wird es aber dann, wenn eine höhere als die gesetzliche Vergütung vereinbart wurde, hier reduziert sich dann das Entgelt auf die gesetzliche Vergütung, da der Wertersatz sich nur auf diese beziehen kann.