Abfangen von Kunden durch Verteilen von Handzetteln vor Ladenlokal eines Konkurrenten

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Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (6 U 61/16) konnte sich zum wettbewerbswidrigen Abfangen von Kunden durch das Verteilen von Handzetteln äußern. Dies kann durchaus schnell zum Streit führen, weil sich der betreffende Ladeninhaber schnell abgegraben fühlen kann. Dabei reicht das Verteilen von Handzetteln in unmittelbarer Nähe zum Mitbewerber für sich genommen für eine Wettbewerbswidrigkeit nicht aus. Denn es ist wettbewerbskonform, wenn Kunden erst einmal die Möglichkeit gegeben wird, sich über ein alternatives Angebot zu informieren.

Damit es sich um ein wettbewerbsrechtlich relevantes Verhalten handelt müssen letztlich zwei Voraussetzungen erfüllt sein: Die angesprochenen Kunden müssen bereits dem Mitbewerber zuzurechnen sein und es muss in unangemessener Weise auf sie eingewirkt worden sein. Das OLG sah die Kunden als dem Mitbewerber zuzurechnen an, weil diese angesprochen wurden auf dem Weg zum konkreten Ladenlokal. Dies sei, so das OLG korrekt, in einem weiten Sinn zu verstehen um den entsprechenden Schutz zu gewährleisten. Dabei war das Vorgehen auch unzumutbar: „Die Grenze zur Unzumutbarkeit wurde im Streitfall aber schon dadurch überschritten, dass der Werbende an Autos herantrat, deren Fahrer und Beifahrer sich aufgrund der Verkehrslage dem Ansprechen und der Zettelverteilung nicht ohne weiteres entziehen konnten“. Dass dagegen der Werber nicht sofort als solcher zu erkennen war, war nicht schädlich.

Das bedeutet, es ist durchaus zulässig, Handzettel vor einem Ladenlokal eines Konkurrenten zu verteilen. Es muss aber genau geprüft werden, auf welche Art man an die Kunden heran tritt. Insbesondere muss es dem Kunden möglich sein, sich der Ansprache entziehen zu können, ein aggressives Element in der Ansprache sollte insoweit nicht zum Einsatz kommen. Anders herum besteht für Anbieter die Möglichkeit zur Gegenwehr, von Kunden auf dem Weg zum eigenen Angebot mehr als informativ angesprochen werden.

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Werberecht: BGH zum Abfangen von Kunden allgemein

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Beim Bundesgerichtshof (I ZR 274/14) habe ich am Rande einige kurze Ausführungen zur gezielten Behinderung von Mitbewerben durch das Abfangen von Kunden gefunden. Dieses Thema ist generell sensibel, weil auf der einen Seite ein fester Kundenstamm wesentlicher wirtschaftlicher Faktor eines Unternehmens sein kann, auf der anderen Seite das Streiten um Kunden gerade Ausdruck des (freien) Wettbewerbs ist.

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Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers berechtigt zur fristlosen Kündigung

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Ein Arbeitnehmer, der eine (ungenehmigte) Konkurrenztätigkeit ausübt, kann vom Arbeitgeber fristlos gekündigt werden. Dies entspricht gefestigter, ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Sorgt aber leider immer noch für erhebliche Probleme im Alltag, auch weil Arbeitnehmer sich mitunter verschätzen und nicht in der Lage sind, eine unerlaubte Nebentätigkeit (die regelmäßig abgemahnt werden muss) von einer unerlaubten Konkurrenztätigkeit (die zur fristlosen Kündigung berechtigt) abzugrenzen.

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Wem gehören die Kundendaten und Kontakte?

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„Wem gehören die Kundendaten?“ – eine Frage, die gar nicht so modern ist, wie es auf den ersten Blick scheint. Allerdings ist zu sehen, dass die Fragestellung sich in der heutigen Zeit massiv verschärft hat. Wo früher vielleicht die Kundenkartei auf dem Schreibtisch stand oder in einer zentralen Registratur erfasst war, stehen heute unmittelbare Kontakte in persönlichen Netzwerken wie XING und Datenspeicherungen auf Smartphones. Theoretisch ist es denkbar, dass ein Arbeitnehmer oder Subunternehmer von heute auf morgen die Geschäftsbeziehung beendet und ohne nochmal das Büro zu betreten Zugriff auf alle Wichtigen Kundendaten hat.

Ein Problem das immer noch unterschätzt wird.
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Arbeitsrecht: Zur unerlaubten Wettbewerbstätigkeit nach §60 HGB

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Das Bundesarbeitsgericht (10 AZR 560/11) hat sich zur unerlaubten Wettbewerbstätigkeit (§60 HGB) geäußert, speziell zu Fragen der Darlegungs- und Beweislast. Hierbei ging es um ein durchaus klassisches Geschehen: Ein Arbeitnehmer eines Pflegedienstes gründete einen eigenen Pflegedienst und warb noch vor (offizieller) Gründung eigene Kunden ab. Hierzu einige Kernaussagen des Bundesarbeitsgerichts:

  • Der Arbeitnehmer darf auch dann keine Konkurrenzgeschäfte tätigen, wenn sicher ist, dass der Arbeitgeber den vom Arbeitnehmer betreuten Sektor oder die betreffenden Kunden nicht erreichen wird (so auch BAG, 3 AZR 73/75).
  • Die Darlegungs- und Beweislast für eine Einwilligung des Arbeitgebers trägt der Arbeitnehmer
  • Allerdings darf der Arbeitnehmer, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten
  • Verboten ist die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit, zB durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden oder Arbeitnehmern. Bloße Vorbereitungshandlungen, die in die Interessen des Arbeitgebers nicht unmittelbar eingreifen, erfüllen diese Voraussetzungen jedoch nicht (so auch BAG, 2 AZR 190/07)
  • Der Arbeitgeber muss weder darlegen, dass er die betreffenden Geschäfte selbst hätte abschließen können, noch gehört es zur Schlüssigkeit seines Vorbringens, dass er darlegt, mit der Konkurrenztätigkeit nicht einverstanden gewesen zu sein. Vielmehr ist es Sache des Arbeitnehmers, entsprechende Tatsachen für das Vorliegen eines (mutmaßlichen) Einverständnisses vorzutragen

Fazit: Der Arbeitnehmer ist (natürlich) nicht gehindert, ein eigenes Unternehmen aufzubauen, solange er nicht unmittelbar die Interessen des Arbeitgebers berührt. Vorbereitende Maßnahmen sind ihm zuzugestehen – das aktive Abwerben von Kunden aber ist (natürlich) nicht erlaubt. Dabei trifft den Arbeitnehmer die Beweislast, wenn er sich auf ein Einverständnis berufen möchte, es ist nicht Aufgabe des Arbeitgebers, zu beweisen, dass er gerade nicht zugestimmt hat.

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Kündigungsgrund wenn Arbeitnehmer mit Kunden des Arbeitgebers eigene Geschäfte macht

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Das Hessische LAG (16 Sa 593/12) hat klar gestellt, dass ein Arbeitnehmer nicht auf eigene Rechnung mit Kunden des Arbeitgebers Geschäfte machen darf. Hintergrund ist, dass dies letztlich eine konkurrierende Tätigkeit durch den Arbeitnehmer im Marktsegment des Arbeitgebers ist, dabei noch unter Vertrauensbruch, weil die eigenen Kundendaten unerlaubt genutzt werden. Damit ergibt sich bei dieser Tätigkeit ein wichtiger Kündigungsgrund, also ein Grund für eine sofortige Kündigung ohne Notwendigkeit einer Abmahnung.

Das besonders Pikante dabei ist, dass das LAG diesen Kündigungsgrund auch sieht, wenn der Arbeitgeber erst Jahre später Kenntnis erlangt.

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Werberecht: Werbende Tätigkeit auf XING muss gut durchdacht sein

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Wer sich mit einem XING-Profil präsentiert, sollte bei jeder Aktivität daran denken, sich an rechtliche Regeln halten zu müssen – dabei können durchaus spezielle Situationen vorliegen.

So etwa beim LG Kassel (9 O 983/11), wo es um ein (arbeits-)vertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot ging. So etwas ist, gerade bei Handelsvertretern/Handelsmaklern, nicht selten und sieht vor, dass – meistens zeitlich befristet – eine bestimmte Tätigkeit, die im Wettbewerb zur ursprünglichen steht, während der Tätigkeit und eben häufig auch darüber hinaus, nicht ausgeübt werden kann. Nun unterlag jemand einem solchen Wettbewerbsverbot und schrieb in seinem XING-Profil, er sei „als freier Makler“ aktiv. Tatsächlich trug er vor, dass das zwar da stand, er aber gar nicht aktiv war. Das interessierte nicht: Zur „Konkurrenztätigkeit“ zählt es eben schon, wenn man auch nur versucht konkurrierend tätig zu sein. Dazu reichte der ING-Eintrag, es war eine ordentliche Zahlung fällig.

Daneben ist die Entscheidung des LG Heidelberg (1 S 58/11) zu sehen, bei der es um Nachrichten ging, mit denen ein Unternehmer einem anderen Mitarbeiter „abwerben“ wollte. Dabei schrieb er nicht einfach die Mitarbeiter an um auf sich aufmerksam zu machen, sondern er hat auch noch den bisherigen Arbeitgeber schlecht gemacht mit Sätzen wie

„Sie wissen ja hoffentlich, was Sie sich da angetan haben?“ und „Sie wissen ja hoffentlich, in was für einem Unternehmen Sie gelandet sind?“

Da die Sätze mit keinerlei Fakten bzw. Informationen untermauert waren und auch nicht untermauert werden konnten, lag hier eine wettbewerbswidrige Herabsetzung der Klägerin als Mitbewerberin vor (§ 4 Nr. 7 UWG). Daneben war das (grundsätzlich zulässige!) Abwerben der Mitarbeiter in diesem Fall als unlauter zu qualifizieren, da durch diese Herabsetzung Begleitumstände hinzutraten die nicht hinzunehmen waren (§ 4 Nr. 10 UWG).

Daneben ist nochmals zu betonen, dass auch Spam nicht einfach hinzunehmen ist. So überzeugt man auch von der Qualität der eigenen Leistung ist: Unverlangte Mails sind unzulässiger Spam. Wer Unternehmer anschreibt, darf auch nicht auf eine schon mutmaßliche Einwilligung verweisen (BGH, I ZR 218/07) sondern benötigt eine ausdrückliche Einwilligung – die ist aber keinesfalls einfach nur anzunehmen, weil jemand überhaupt seine Mail-Adresse in seinem Profil zur Kenntnis gibt. Auch dass ein Kontakt bestätigt wird, reicht alleine nicht aus. Leider zeigt die vergangene Erfahrung bei mir, dass es gerade hochqualitative Anbieter sind, die mit überzeugenden Worten wie „Ich verschaffe ihnen massenhaft Kunden“ werben wollen, auf freundliche Hinweise wegen unzulässigen Spams mit bestenfalls peinlichen Diskussionen reagieren. Insofern sollte man sich nicht wundern, wenn Abmahnungen folgen. Ich selbst habe für mich inzwischen entschieden, jeden Spammer ohne weitere Nachricht direkt abzumahnen. Nach nunmehr 10 Jahren, in denen kein einziger (!) Spammer auf freundliche Hinweise intelligent reagiert sondern jedesmal nur diskutiert hat, ist für mich erwiesen, dass der berühmte „freundliche Hinweis“ schlichtweg nicht funktioniert.

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Werberecht: Aktives Abwerben von Kunden ist wettbewerbsrechtlich zulässig

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Das wäre ja auch noch schöner: Mit dem OLG München (23 U 3746/11) ist festzuhalten, dass das aktive Abwerben bestehender Kunden kein wettbewerbswidriges Verhalten ist. Jedenfalls dann, wenn unter Bezugnahme auf die gesetzlich bestehenden Möglichkeiten (Kündigung unter einhaltung der Kündigungsfristen etwa) der Kunde aktiv unterstützt und belehrt wird. Wie das OLG richtig festhält, ist das Abwerben von Kunden an und für sich nichts anderes als Ausdruck des freien Wettbewerbs und Marktes. Das ändert sich auch nicht dann, wenn die Kunden zu einem Zeitpunkt abgeworben werden, zu dem sie noch Vertragspartner des Konkurrenten sind.

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Unlauterer Wettbewerb: „Adressenklau“ ist strafbar

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Eine Marketingfirma ermittelt Anschriften von Führungskräften, deren Adressen sie gewerblich vermietet oder veräußert. Sie hatte den Auftrag zur Aktualisierung von Adressbeständen eines Geschäftspartners und nahm deshalb entsprechende Telefonrecherchen vor. Dabei gelang es dem Geschäftsführer, den für die Geschäftsabwicklung zuständigen Mitarbeiter des Auftraggebers dazu zu veranlassen, mindestens 100.000 weitere Adressen seines bisherigen Arbeitgebers heimlich auf Disketten zu speichern und zur Verfügung zu stellen. Die Marketingfirma verkaufte diese dann weiter. Die Sache flog auf, weil sich in dem Bestand auch „Schläferadressen“ befanden, die lediglich dazu dienten, einen unbefugten Datenmissbrauch aufzudecken.
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