unbenannter Fall eines Regelbeispiels

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Dem Juristen sollten spätestens ab dem 2. Semester die „Regelbeispiele“ ein Begriff sein. Nützlich, nicht zuletzt für Prüfer, sind dabei die vielen umstrittenen Fragen bei diesem Thema – die man in der Vorlesung nicht immer so ganz mitbekommt.

Und die mitunter auch sehr akademisch sind. Hoyer beispielsweise verweigert gar den Begriff Regelbeispiel im SK-StGB und nutzt stattdessen ausschliesslich „Regelerschwernisgründe“ (erläutert bei §243 Rn.11). Heute soll es mir erstmal nur um ein Thema gehen: Die „unbenannten Fälle“.

Der Laie wundert sich, dem Jura-Studenten sollten sich die Nackenhaare sträuben: Unbenannte Regelbeispiele zur Strafschärfung heranzuziehen sollte doch wohl gegen das Analogieverbot im Strafrecht verstoßen?

Ganz früher wurde mal diskutiert, ob Regelbeispiele nicht insgesamt verfassungswidrig sind – das BVerfG hat dem eine Abfuhr erteilt (BVerfGE 45, 363), insofern sind Regelbeispiele an sich kein verfassungsmäßiges Problem.

Wenn man nun aber den §243 StGB durchliest findet man sieben Nummern im ersten Absatz. Der BGH hat (hier nachzulesen), zumindest einen weiteren Fall hinzugefügt. Der Gedanke dahinter war, dass die Liste im §243 StGB keinesfalls abschliessend ist und ergänzt werden kann. Der Wortlaut „in der Regel“ lässt diese Türe zumindest geöffnet – doch muss man sich Fragen, wie es hier mt dem Analogie-Verbot bestellt ist.

Um die Grundlage zu finden, muss man weit zurück gehen: In der JuS 1972 ab Seite 515 schreibt Arzt etwas zu der damals „neuen“ Gestaltung der Diebstahlsdelikte. Auf Seite 516 findet man seine Regel 4 die ausdrücklich festhält „Das Analogieverbot gilt auch für die Regelbeispiele“. Diese Auffassung ist heute in der Literatur, so scheint es für mich, fest verankert. Selbst der Aufsatz von Gropp in der JuS 1999 (ab Seite 1041) beruft sich auf den Artikel von Arzt um dessen Sichtweise im Grossen und Ganzen zu bestätigen. Insgesamt ist es überraschend, mit welchem Weitblick Arzt 1972 Themen aufgegriffen und analysiert hat.

Die Kritik an der „Idee“, gesetzlich nicht benannte Regelbeispiele zu nutzen, ist zahlreich – neben obigen Aufsätzen findet man es z.B. bei Hoyer (SK-StGB §243 Rn.10), bei Rengier (BTI, §3, Rn.3ff), Lackner/Kühl, §46, Rn.7). Immer mit Hinweis auf das Analogie-Verbot. So übrigens auch Paeffgen, ich habe ihn jedenfalls in einem Seminar so verstanden – er bezeichnete diese Fälle als „Analogie“.

Ein Befürworter ist schnell auszumachen: Ein Blick in den Wessels reicht hier (auf den sich z.B. Eser im Schönke-Schröder dann beruft, §243 Rn.43): Wessels etwa meint, dass man hierbei das Bestimmtheitsgebot zu Unrecht auf Strafzumessungsmerkmale ausweiten würde (über die Strafbegründung hinaus), im BT2 Rn.199.
Und auch wenn das erstmal gut klingt, so kann doch z.B. Gropp in der JuS (siehe Verweis oben) zu Recht darauf verweisen, dass es wohl heute h.M. ist, dass der Bestimmtheitsgrundsatz auch auf der Rechtsfolgenseite gilt (JuS 99, Seite 1049, Fussnote 97 mit weiteren Nachweisen).

Letztlich dreht man sich also im Kreis und es drängt sich die Frage auf, wie viele unbenannte Merkmale es denn gegeben hat in der Rechtsprechung der letzten Jahre. Bisher ist dabei auszumachen (nachzulesen bei Sch-Sch-Eser, §243, Rn.43):

  1. Amtsträgerschaft des Täters
  2. Diebstahl hochwertiger Gegenstände
  3. arglistiges Vorgehen
  4. brutales Vorgehen
  5. gesteigerte Rücksichtslosigkeit

Nun muss man der befürwortenden Sichtweise (also dem BGH) zu Gute halten, dass nicht wahllos Ergänzungen vorgenommen werden. Abgestellt wird ja vor allem darauf, ob sich ein Vergleich zu den in den Regelbeispielen gebrachten Leitbildern geradezu aufdrängt. Wenn es also quasi „das gleiche“ ist.

Aber so nahe dies auch liegt: Es ist und bleibt eine Analogie. Das zeigt alleine, dass die gängigen Kommentare letztlich denoch das Wort „Vergleich“ heranziehen müssen. Auch wenn man meint, die Strafe als normaler Diebstahl erschiene „unerträglich“ ist es nichts anders als die schön umschriebene Wertung, die man einfliessen lässt. Dass diese Kritik nicht aus der Luft gegriffen ist, kann man schnell nachprüfen: Einfach mal Dölling in der JuS 1986 ab Seite 688 lesen. Dort prüft er einen Fall und braucht über zwei Seiten um das Merkmal des §243 Nr.2 StGB zu prüfen (S.690 bis 693) und es abzulehnen. Um dann innerhalb von nur einer halben Spalte (!) ein unbenanntes Merkmal zu bejahen. Ein fader Beigeschmack bleibt da schon.

Das unbenannte Regelbeispiel bleibt am Ende ein Klassiker, der ein wenig sein Schattendasein fristet. Für die Klausur ist die hier aufgeworfene Frage wohl bedeutungslos (Joecks thematisiert es nicht ernsthaft, sondern verweist ohne Diskussion und Wertung auf den BGH). In hausarbeiten bietet sich hier aber eine nette Gelegenheit zur Diskussion an, die man vielleicht nutzen kann.