Korruption: Schulfotografen und Schulen im Visier der Strafverfolger

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DerWesten berichtet davon, dass Ermittlungsbehörden aktiv und zunehmend gegen Bestechungen im Bereich von Schulen und Kindergärten ermitteln, hier konkret im Hinblick auf Fotografen. Tatsächlich zeigt sich im Alltag immer wieder, wie sorglos wenn nicht gar vorsätzlich agiert wird bei der Vergabe von Aufträgen zur Fotografie von Kindern. Und auch wenn es „gut gemeint“ sein mag: Sobald ein Vorteil gewährt wird, etwa für den jeweiligen Förderverein, drohen empfindliche Sanktionen. Die Naivität muss ein Ende finden, der Bundegserichtshof hat sich hierzu deutlich postiert.

Aktueller Anlass: BKA in seinem Bericht

Das BKA hat seinen Bundeslagebild Korruption 2014 veröffentlicht und darauf hingewiesen, dass im Zusammenhang mit Schulfotografien in BAyern umfangreiche Ermittlungen gelaufen sind:

Hauptgrund für diesen Anstieg sind zwei aus Bayern gemeldete Ermittlungskomplexe im Zusammenhang mit Korruptionshandlungen im Bereich der Erteilung von Fotografieaufträgen an Schulen und in Kindergärten mit zusammen 10.480 Straftaten. Die Ermittlungen betrafen finanzielle Absprachen/Vereinbarungen zwischen den Verantwortlichen der betreffenden Bildungseinrichtungen und Firmen im Bereich der Schulfotografie im Zusammenhang mit der Erlaubniserteilung für entsprechende Fotoarbeiten. Als Gegenleistung boten die beauftragten Firmen die Zahlung eines Geldbetrages pro fotografiertem Kind an.

Es ist schon alleine mit der üblichen Erfahrung davon auszugehen, dass solche „Vorreiter“ zu weiteren Ermittlungen in anderen Bundesländern führen werden – Anlass dürfte es zur Genüge geben. Dabei geht es nicht einmal um derrt plumpe Szenarien, in denen unmittelbar Geldzuwendungen erfolgen! Auch an andere Szenarien ist zu denken, etwa wenn Zuwendungen an Fördervereine versprochen werden. Denn bei der Bestechlichkeit muss man den Vorteil nicht für sich selbst in Anspruch nehmen. Die angesprochene Entscheidung des Bundesgerichtshofs soll an dieser Stelle besprochen werden und einen Überblick bieten.

Bundesgerichtshof zu Schulfotografen

Der Bundesgerichtshof (3 StR 492/10) hat sich sehr umfassend – wenn auch nicht sonderlich überraschend – im Jahr 2011 zum Thema der Schulfotografien geäußert. Und da zeigt sich, wie extrem vorsichtig und sensibel man sein muss, sowohl als Schulleitung wie auch als Fotograf.

„Vergabe“ des Auftrags zu Fotografieren

Wenn man den Auftrag zum Erstellen von Schulfotos vergibt, handelt es sich um eine Ermessensentscheidung – die Schulleitung entscheidet am Ende, ob und wie eine solche Aktion stattfindet, somit auch, wer den Auftrag durchführt:

Die Entscheidung der Schulleitung über das Ob und das Wie einer Fotoaktion stand in deren dienstlichem Ermessen. Eine ausdrückliche gesetzliche oder untergesetzliche Regelung über die Durchführung einer Fotoaktion an niedersächsischen Schulen bestand im Tatzeitraum nicht. Daher ist auf die allgemeine Verwaltungs- und Vertretungskompetenz des Schulleiters (…) abzustellen (…) Demnach gab es für die jeweilige Schulleitung im Tatzeitraum bei der Durchführung von Fotoaktionen – sofern diese eindeutig dem Bildungsauftrag der Schule zuzurechnen sind – mehrere rechtmäßige Entscheidungsvarianten, so dass eine Ermessensentscheidung im Sinne des §334 Abs.3 Nr.2 StGB zu treffen war (…)

Motivation ist Ausschlaggebend

Es ist immer wieder daran zu erinnern, dass hier bereits eine Versuchsstrafbarkeit droht! Der Umkehrschluss bedeutet, dass maßgeblich für die Strafbarkeit die Motivationslage ist:

Da § 334 Abs. 3 Nr. 2 StGB bereits den Versuch unter Strafe stellt, durch das Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils auf eine derartige Ermessensentscheidung Einfluss zu nehmen, und es daher für die Strafbarkeit ohne Belang bleibt, ob die Diensthandlung tatsächlich vorgenommen und durch den (in Aussicht gestellten) Vorteil beeinflusst wird (…) hängt die Frage, ob der Täter einen Vorteil zu gewähren beabsichtigt und den Abschluss einer Unrechtsvereinbarung erstrebt, maßgeblich von seiner Motivation ab (…)

Das jeweilige Gericht muss sich also damit beschäftigen, wer was gedacht bzw. beabsichtigt hat – und hierbei dann von den äußeren Umständen auf innere Motivation rückschliessen. Ein enormes Risiko für Angeklagte.

Angemessene Bezahlung widerlegt nicht die Strafbarkeit

Ein ganz wichtiger Punkt ist, dass der BGH klar gestellt hat, dass alleine eine angemessene Bezahlung kein „Totschlagargument“ ist, um einen rechtswidrigen Vorteil auszuschliessen:

Sollte die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer wiederum zu der Überzeugung gelangen, dass es sich bei den von den Angeklagten erbrachten Zuwendungen in allen oder zumindest einzelnen noch verfahrensgegenständlichen Anklagepunkten um das vertraglich vereinbarte, angemessene Entgelt für den vom Lehrkörper der Schule im Zusammenhang mit der jeweiligen Fotoaktion geleisteten organisatorischen Aufwand handelte, so wird sie zu beachten haben, dass dies nicht von vornherein eine Strafbarkeit der Angeklagten nach den §§ 331 ff. StGB ausschließt. Denn selbst in diesem Fall kann in der Geld- oder Sachzuwendung ein Vorteil im Sinne dieser Vorschriften liegen, der durch eine Unrechtsvereinbarung in unlauterer Weise mit einer Diensthandlung oder -ausübung (Organisation der Fotoaktion) verknüpft ist.

Dies ist ein herausragender, wenn nicht gar der herausragende, Punkt: Auch wenn die Bezahlung „stimmt“, also gar nicht „mehr“ geleistet wird als zu erwarten wäre, kann eine Strafbarkeit im Raum stehen! Denn ausschlaggebend ist vielmehr die Frage, ob ein Anspruch auf die Leistung besteht und ob man objektiv besser gestellt ist:

Unter einem Vorteil im Sinne der §§ 331 ff. StGB ist grundsätzlich jede Leistung des Zuwendenden zu verstehen, welche den Amtsträger oder einen Dritten materiell oder immateriell in seiner wirtschaftlichen, rechtlichen oder persönlichen Lage objektiv besser stellt und auf die kein rechtlich begründeter Anspruch besteht (…)

Vertragsschluss ist kein Rechtsgrund

Die weiteren Ausführungen des BGH sind dogmatisch äusserst Wichtig, aber recht schwer zu vermitteln. Jedenfalls hat der BGH klar gestellt, dass alleine ein Vertragsabschluss keine Strafbarkeit hindert. Die Idee wäre ja, dass mit einem geschlossenen Vertrag in jedem Fall ein Rechtsgrund besteht. Man könnte also den zu gewährenden Vorteil in das „Kleid des formellen Vertrages“ stecken um dann die Strafbarkeit zu hindern. Genau das will der BGH vermeiden:

Der etwaige Abschluss eines Vertrages über die Schulfotoaktion sowie die darin getroffene Vereinbarung einer angemessenen Zuwendung als Ausgleich für den seitens des Lehrkörpers bei der Aktion zu leistenden Organisationsaufwand stehen der Annahme eines derartigen Vorteils nicht notwendig entgegen. Zwar wird durch einen – wirksamen – Vertrag ein rechtlicher Anspruch auf die für die Diensthandlung versprochene Gegenleistung begründet. Dies schließt einen Vorteil im Sinne der Bestechungsdelikte aber dann nicht aus, wenn kein Anspruch auf den Abschluss eines gegenseitigen Vertrages über die Diensthandlung besteht und der Vorteil daher bereits in dem Vertrags- schluss und die dadurch begründete Forderung liegt

Das aber öffnet der Strafbarkeit Tür und Tor, denn mit jedem Vertrag ginge das Risiko einher, dass eine Strafbarkeit entsteht. Das sieht der BGH dann auch so und stellt fest, dass hier irgendwie eine Abgrenzung geschaffen werden muss

Es bedarf daher der Abgrenzung des unlauteren korruptiven Kaufs einer Diensthandlung im formellen Gewande eines gegenseitigen Vertrages von den vielfältigen Fällen, in denen die öffentliche Verwaltung zur Erfüllung ihrer Auf- gaben rechtmäßig öffentlich-rechtliche oder – etwa im Rahmen des Verwaltungsprivatrechts oder der Bedarfsverwaltung – zivilrechtliche Verträge schließt. Als taugliches Abgrenzungskriterium kann hierbei die verwaltungsrechtliche Rechtmäßigkeit des Vertragsschlusses herangezogen und dabei insbesondere die Frage gestellt werden, ob die Diensthandlung in rechtlich zulässiger Weise von einer Vergütung abhängig gemacht werden darf

Am Ende bedeutet dies also, dass immer geprüft werden muss, ob es eine Rechtsgrundlage im Verwaltungsrecht dafür gibt, dass die gewährte Leistung (der Vorteil) für die jeweilige Diensthandlung erbracht wird. Wo das Verwaltungsrecht keinen Anspruch vorsieht, da droht somit der rechtswidrige Vorteil (mithin die Strafbarkeit). Eine eigene Zahlungsgrundlage kann man daneben nicht schaffen, auch nicht mit einem Vertrag.

Keine Vergütung für Dienste der Lehrer

Vorliegend war die Frage, ob die Lehrerschaft sich den Zusatzaufwand – der unstreitig vorhanden ist – vergüten lassen kann. Dabei ging es nicht um Zahlungen an die Lehrer, sondern es sollte eine Zuwendung an die Lehrerschaft insgesamt erfolgen. Das weist der BGH zurück, denn Lehrer haben ihren Dienst zu verrichten und Zusatztätigkeit gehört dazu:

Dem Senat ist hier keine verwaltungsrechtliche Grundlage ersichtlich geworden, die es gestatten würde, von einem Fotografen für den organisatori- schen Aufwand der Schule anlässlich einer Schulfotoaktion eine Vergütung zu beanspruchen.
Die erbrachten organisatorischen Leistungen der Lehrer sind Dienst- handlungen. Da die Fototermine in der Schulzeit durchgeführt werden und die Lehrer (…) ihrer Aufsichtspflicht nachzukommen haben, liegt eine Tätigkeit in Ausübung hoheitlicher Befugnisse vor. Dies gilt auch für die späteren Hilfstätigkeiten wie das Einsammeln des Geldes; denn die Lehrer sind (…) verpflichtet, Aufgaben im Rahmen der Eigenverwaltung der Schule und andere schulische Aufgaben auch außerhalb des Unterrichts zu übernehmen (…)
Für die Frage der Vergütungspflicht dieser Diensthandlungen sind daher die verwaltungskostenrechtlichen Normen in den Blick zu nehmen. Diese regeln indes keinen entsprechenden Anspruch. (…) Fehlt aber eine normative verwaltungsrechtliche Grundlage für die Vergütung der Tätigkeit des Lehrkörpers, so wird es rechtlich auch nicht als zulässig zu erachten sein, eine derartige Vergütung vertraglich zu vereinbaren (…)

Damit sind Zuwendungen vom Tisch: Das Gesetz sieht nicht vor, dass zusätzlicher Aufwand zu vergüten ist, also darf nichts geleistet werden. So einfach ist das.

Üblichkeit

Auch sehr Wichtig: Natürlich ist eine Strafbarkeit dort ausgeschlossen, wo es sich um eine übliche, eine „sozialadäquate“ Zuwendung handelt. Doch dazu muss es sich überhaupt um eine anerkannte Zuwendung handeln, die dann auch noch geringwertig ist – das wurde hier überschritten (und wird nach meiner Erfahrung in diesem Umfeld auch regelmäßig überschritten):

Auch der rechtliche Gesichtspunkt der Sozialadäquanz würde nicht zur Straflosigkeit führen. Danach ist nur das Anbieten, Versprechen oder Gewähren in gewissem Umfang üblicher Vorteile von der Strafbarkeit auszunehmen, soweit es sich um gewohnheitsmäßig anerkannte, relativ geringwertige Aufmerksamkeiten aus gegebenen Anlässen handelt (…) Überdies handelt es sich bei Zuwendungen im Wert von mehreren hundert Euro nicht mehr um geringwertige Aufmerksamkeiten (…) Schließlich lässt sich eine Sozialadäquanz nicht allein aus einer etwaigen „Üblichkeit“ herleiten, da dies bestehende Strukturen der Korruption verfestigen würde, denen durch die Strafrechtsbestimmungen gerade entgegengewirkt werden soll.

Zuwendung für Dritte

Der letzte Aspekt ist die Tatsache, an wen die Zuwendung erfolgt. Hier muss nochmals daran erinnert werden, dass es keine Rolle spielt ob es unmittelbar an die Schulleitung fliesst, die Lehrerschaft oder sonst einen Dritten (etwa Fördervereine, die heute zunehmend mit Schulen verquickt sind) – es reicht, dass ein Vorteil überhaupt gewährt wurde, der einem Dritten zufloss:

Letztlich bleibt es auch ohne Auswirkung auf die rechtliche Beurteilung, dass die Zuwendung in keinem Fall unmittelbar den tätig gewordenen Lehrkräften zugute gekommen sein dürfte.

Und Vorsicht ist auch dort geboten, wo etwa Provisionen beim Verkauf der Bilder gezahlt werden, etwa dass von jedem Verkauften Foto X Euro an die Klassenkasse oder den Förderverein gezahlt werden. Genauso wie man immer hellhörig werden muss, wenn etwa ureigene Aufgaben des Fotografen von der Schule oder dem Förderverein übernommen werden (wie etwa der Verkauf der Bilder samt „Geldeinsammeln“, also der treuhänderischen Vermögensverwaltung für den Fotografen).

Fazit

Schulen müssen unheimlich aufpassen, insbesondere sollte die zunehmend verbreitete Praxis der grenzüberschreitenden Kooperation mit Fördervereinen dringend auf den Prüfstand gestellt werden. Auch sonstige Versuche der Vereinfachung, etwa dass Fördervereine die Fotoaktion organisieren die dann in der Schule ablaufen, sind dringend zu überdenken – hier droht eher noch leichter eine Strafbarkeit als schwerer.

Anders herum wäre es ein fataler Fehler, nun von Fotokationen ganz abzusehen: Sie sind gewünscht, beliebt und rechtlich problemlos möglich. Allerdings muss die Auftragsvergabe transparent gestaltet sein. Es gibt hier problemlos Möglichkeiten der rechtssicheren Gestaltung der Auswahl, man muss sie als Schulleitung aber auch ordentlich vornehmen. „Aus der Hüfte“ solche Aufträge zu vergeben, ggfs. gegen Leistungen an Dritte wie den Förderverein, muss der Vergangenheit angehören. Wie man dies konkret gestaltet ist dann der jeweiligen Schule überlassen.

Für Fotografen ist es noch einfacher: Man macht die Fotos und verkauft diese, zusätzliche Leistungen, Spenden etc. werden nicht erbracht. Auch wird davon abgesehen, „auf Spendenquittung“ Leistungen zu erbringen. Dass der Alltag anders aussieht weiss ich selber nur zu gut. Wer das als Argument heran zieht darf sich aber nicht wundern, dann irgendwann zu den nächsten 10.000 zu gehören, die mit einem Ermittlungsverfahren konfrontiert sind.