Gewerbsmäßiges Einschleusen von Ausländern

Gewerbsmäßiges Einschleusen von Ausländern: Der Bundesgerichtshof (4 StR 378/14) hat sich zum gewerbsmäßigen Einschleusen von Ausländern geäußert.

Derartige Verfahren sind nicht selten von überraschend komplizierten Sachverhaltsverquickungen gekennzeichnet, weil regelmässig mehrere Straftaten ineinander übergehen. Dies namentlich im Bereich falscher Ausweispapiere und dem Einschleusen von Ausländern. Dabei kommt die Problematik hinzu, dass gerade im Fall gewerbsmäßigem Einschleusens die gesetzliche Mindeststrafe bei 6 Monaten liegt, während viele Fahrer die Taten ja gerade begehen, um einen Lebensunterhalt zu verdienen.

Wer beim Thema „Einschleusen“ nur organisierte Banden aus dem Fernsehen vor Augen hat, verkennt die Realität. Schlepper-Banden schleusen häufig nur bis Spanien oder Frankreich, wo die Menschen dann auf sich gestellt sind. Es gibt zahlreiche andere Betroffene, die sich mit viel Mühe ein Auto besorgt haben, um mit diesem dann als eine Art „Taxi-Service“ zu fungieren. Dazu stellt man sich häufig an grosse Plätze, bevorzugt Bahnhöfe, etwa in Barcelona, Paris oder Brüssel. Für Summen zwischen 15 und 30 Euro werden dann Fahrten angeboten, etwa nach Amsterdam oder Köln. Beim Grenzübertritt werden die Wagen dann angehalten, bei einer Ausweiskontrolle fällt der Vorfall auf.

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Jens Ferner

Strafverteidiger

Dazu auch bei uns: Illegale Einreise und passloser Aufenthalt

Strafbarkeit wegen Einschleusens von Ausländern

Nach dieser Bestimmung wird bestraft, wer einen anderen zu einer der in § 95 Abs. 1 Nr. 1, 2 oder 3 oder Abs. 2 AufenthG bezeichneten Handlungen anstiftet oder ihm dazu Hilfe leistet und dafür einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt oder wiederholt oder zugunsten von mehreren Auländern handelt. Für den Fall eines gewerbsmäßigen Handelns sieht § 96 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG eine Qualifikation vor. Bei gewerbs- und bandenmäßigem Handeln ist die Tat gemäß § 97 Abs. 2 AufenthG weitergehend qualifiziert.

Durch diese Strafnorm hat der Gesetzgeber zur Bekämpfung der Schleuserkriminalität die Teilnahme an bestimmten Straftaten im Sinne des § 95 AufenthG – nach § 96 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG etwa diejenige des unerlaubten Aufenthalts gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG – bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen (sogenannte Schleusermerkmale) rechtlich verselbständigt und zur Täterschaft erhoben (BGH, 2 StR 31/03).

In Bezug auf den Grundtatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG setzt § 96 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ergänzend voraus, dass der Täter für die Teilnahme am unerlaubten Aufenthalt einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt. Ein Vermögensvorteil ist jede günstigere Gestaltung der Vermögenslage (BGH, 3 StR 303/17). Eine weitere Qualifikation erfahren Straftaten nach § 96 Abs. 1 AufenthG, wenn sie gewerbsmäßig begangen werden (§ 96 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG).

Falsche Wohnsitzangaben

Falsche Angaben zum Wohnsitz sind als Tat ausreichend:

Die falschen Wohnsitzangaben waren für die Zuständigkeit der Behörde relevant; ohne sie wären die Aufenthaltserlaubnisse dort nicht erteilt worden. (…) Die falschen Angaben müssen nach der Strafnorm nur allgemein für das Verfahren von Bedeutung sein und grundsätzlich zur Verschaffung eines unrechtmäßigen Aufenthaltstitels führen können. (…)
Es ist zur Erfüllung des Tatbestands des § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG auch nicht erforderlich, dass die falschen Angaben der Antragsteller zur Beschaffung des Aufenthaltstitels konkret geeignet waren. Sie müssen dafür nur eine erhöhte Beweiskraft besitzen (…) Es genügt daher, wenn der antragstellende Ausländer solche Angaben macht, die im Allgemeinen zur Verschaffung eines unrechtmäßigen Aufenthaltstitels geeignet sind. Strafbarkeit bestünde sogar dann, wenn trotz der falschen oder unvollständigen Angaben ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bestünde.
BGH, 2 StR 389/13

Geduldetes Verhalten ist irrelevant

Ob eine Behörde das Verhalten duldet spielt im Übrigen keine Rolle:

Auf die (…) hervorgehobene Art des Vorgehens im Rahmen von „informellem Verwaltungshandeln“ der Ausländerbehörde kommt es nicht an, weil zwingende gesetzliche Vorschriften nicht dadurch umgangen werden dürfen. Auch eine – rechtswidrige – behördliche „Duldung“ des fehlerhaften Verhaltens der Antrag-steller hebt weder den Straftatbestand auf noch vermag sie das straftatbestandsmäßige Verhalten zu rechtfertigen (…) Es geht nicht um die Ausnutzung eines behördlichen Ermessenspielraums, sondern um die Verletzung zwingender Vorschriften des Ausländerrechts, die einer aktiven „behördlichen Duldung“ jede rechtfertigende Bedeutung nimmt (…)
BGH, 2 StR 389/13

Voraussetzungen der Strafbarkeit wegen vollendetem vs. versuchtem Einschleusen

Der Bundesgerichtshof hat sich aktuell nochmals zu den Voraussetzungen der Strafbarkeit wegen vollendetem Einschleusen im Verhältnis zum nur versuchten Einschleusen geäußert. Der „Trick“ hierbei sind die notwendigen Feststellungen des Tatgerichts, es ist in der Verteidigung recht gut möglich, hier durch gezieltes Schweigen dem Gericht die Feststellungen eines Versuchs erheblich zu erschweren. Aus der Entscheidung:

Durch die Strafvorschrift des § 96 Abs. 1 AufenthG werden sonst nach den allgemeinen Regeln (§§ 26, 27 StGB) strafbare Teilnahmehandlungen an den in § 96 Abs. 1 AufenthG in Bezug genommenen Taten nach § 95 AufenthG zu selbständigen, in Täterschaft (§ 25 StGB) begangenen Straftaten heraufgestuft, wenn der Teilnehmer zugleich eines der in § 96 Abs. 1 AufenthG geregelten Schleusermerkmale erfüllt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Juni 2012 – 4 StR 144/12, NStZ 2013, 483; vom 30. Mai 2013 – 5 StR 130/13, BGHSt 58, 262, 265 f.; Urteil vom 11. Juli 2003 – 2 StR 31/03, NStZ 2004, 45; vgl. Gericke in MüKoStGB, 2. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 2). Trotz dieser tatbestandlichen Verselbständigung zur Täterschaft gelten für die Tathandlungen des § 96 Abs. 1 AufenthG die allgemeinen Regeln der Teilnahme einschließlich des Grundsatzes der limitierten Akzessorietät (vgl. Gericke aaO, Rn. 3; Senge in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze [Stand: Juli 2014], § 96 AufenthG Rn. 3). Die Strafbarkeit wegen vollendeten Einschleusens von Ausländern setzt daher das Vorliegen einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat des Geschleusten voraus.

Fehlt es an einer in § 96 Abs. 1 AufenthG genannten Bezugstat oder wird diese nur versucht, kommt für den mit Schleusermerkmalen handelnden Teilnehmer eine Strafbarkeit wegen versuchten Einschleusens von Ausländern nach § 96 Abs. 3 AufenthG in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juni 2012 – 4 StR 144/12 aaO; Urteil vom 25. März 1999 – 1 StR 344/98, NStZ 1999, 409). Für die durch § 96 Abs. 3 AufenthG strafrechtlich erfasste versuchte Teilnahme gelten die allgemeinen zur Versuchsstrafbarkeit entwickelten Grundsätze. Sowohl für die Anforderungen, die an den Tatvorsatz des Täters zu stellen sind, als auch für die Prüfung des unmittelbaren Ansetzens kann ergänzend die Rechtsprechung zur versuchten Anstiftung nach § 30 Abs. 1 StGB herangezogen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juni 2012 – 4 StR 144/12 aaO; Urteil vom 23. März 1999 – 1 StR 344/99 aaO).

Der Versuch des Einschleusens von Ausländern in der Tatbestandsalternative des Hilfeleistens erfordert danach in subjektiver Hinsicht, dass der Vorsatz des Schleusers auf die Förderung einer in ihren wesentlichen Merkmalen oder Grundzügen konkretisierten Bezugstat im Sinne des § 96 Abs. 1 AufenthG gerichtet ist (vgl. BGH, Urteile vom 29. Oktober 1997 – 2 StR 239/97, NStZ 1998, 347, 348; vom 21. April 1986 – 2 StR 661/85, BGHSt 34, 63, 66; vgl. Schünemann in LK-StPO, 12. Aufl., § 30 Rn. 24 ff.). Die objektiven Voraussetzungen des Versuchs sind erfüllt, wenn der Täter eine Handlung vornimmt, mit der er nach seiner Vorstellung von der Tat unmittelbar zur Förderung der präsumtiven Bezugstat ansetzt. Maßgebend ist, wie weit sich der Täter bereits dem von ihm anvisierten Unterstützungserfolg angenähert und durch sein Handeln eine Gefahr für das betroffene Rechtsgut begründet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juni 2012 – 4 StR 144/12 aaO).
Bundesgerichtshof, 4 StR 378/14

Gewerbsmäßiges Schleusen

Das ist der Fall, wenn sich der Täter aus einer wiederholten Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Gewicht verschaffen will, wobei diese Absicht schon durch eine einzige Tat bestätigt sein kann (BGH, 3 StR 303/17).

Durch die Strafvorschrift des § 96 Abs. 1 AufenthG werden nach allgemeinen Regeln strafbare Teilnahmehandlungen an den in Bezug genommenen Taten zu selbständigen, täterschaftlich begangenen Straftaten heraufgestuft, wenn der Beteiligte eines der in § 96 Abs. 1 AufenthG genannten Merkmale erfüllt. Trotz dieser tatbestandlichen Verselbständigung gelten für die Tathandlungen des § 96 Abs. 1 AufenthG die allgemeinen Regeln der Teilnahme einschließlich des Grundsatzes der limitierten Akzessorietät. Erforderlich ist daher eine vorsätzlich und rechtswidrig begangene Tat eines anderen im Sinne von § 95 Abs. 1 Nr. 1, 2 oder 3 oder Abs. 2 AufenthG.

Täterschaft oder Beihilfe beim Schleusen?

Durch die Strafvorschrift des § 96 Abs. 1 AufenthG werden nach den allgemeinen Regeln (§ 26, § 27 StGB) strafbare Teilnahmehandlungen an den in § 96 Abs. 1 AufenthG in Bezug genommenen Taten nach § 95 AufenthG zu selbständigen, in Täterschaft (§ 25 StGB) begangenen Straftaten heraufgestuft, wenn der Teilnehmer zugleich eines der in § 96 Abs. 1 AufenthG geregelten Schleusermerkmale erfüllt.

Trotz dieser tatbestandlichen Verselbständigung zur Täterschaft gelten für die Tathandlungen des § 96 Abs. 1 AufenthG die allgemeinen Regeln der Teilnahme, einschließlich des Grundsatzes der limitierten Akzessorietät. Ob bei der akzessorischen Beihilfe Tateinheit oder Tatmehrheit anzunehmen ist, hängt sowohl von der Anzahl der Beihilfehandlungen als auch von der Zahl der vom Gehilfen geförderten Haupttaten ab. Beziehen sich mehrere Unterstützungshandlungen auf dieselbe Haupttat, liegt Tateinheit vor. Das gilt auch, wenn es sich bei der Haupttat um mehrere Taten handelt, die in Tateinheit stehen (zu alledem BGH, 1 StR 106/22, 3 StR 65/19, 4 StR 440/14, 1 StR 267/19 und 1 StR 173/21).

Reist ein Ausländer unerlaubt ins Bundesgebiet ein und hält sich im Anschluss dort auf, stehen die unerlaubte Einreise und der unerlaubte Aufenthalt in Idealkonkurrenz (BGH, 1 StR 118/00). Dient die durch § 96 Abs. 1 AufenthG tatbestandlich verselbständigte Beihilfe daher sowohl der Förderung der unerlaubten Einreise als auch des anschließenden unerlaubten Aufenthalts eines Ausländers, ist nur eine Tat gegeben. Da bei der Tenorierung der Strafbarkeit des Schleusers nicht zwischen unerlaubter Einreise und unerlaubtem Aufenthalt unterschieden wird, handelt es sich um ein (einheitliches) Einschleusen von Ausländern (BGH, 1 StR 289/20).