Das Landgericht Hagen (45 Ns 200 Js 1947/12 (51/13)) hatte einen Angeklagten, der 9,9 Gramm Mariuhana-Gemisch bei sich führte, nach einer (auf die Rechtsfolgen beschränkte) Berufung zu einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten verurteilt – ohne Aussetzung zur Bewährung. Dabei spielte es eine durchaus gewichtige Rolle, dass zur Tatzeit bereits 2 offene Bewährungen „liefen“. Nicht auseinandergesetzt hatte sich das Landgericht aber mit §29 Abs.5 BtMG, der da lautet:
Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
Dies auf den ersten Blick auf mit gutem Grund, denn bei dieser Ausnahmevorschrift gilt grundsätzlich eine zurückhaltende Anwendung:
Die Vorschrift des § 29 Abs. 5 BtMG soll Probierern und Gelegenheitskonsumenten, nicht aber Dauerkonsumenten und ständigen Kleinverbrauchern, entgegenkommen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9.03.1994, NJW 1994, 1577 [BVerfG 09.03.1994 – 2 BvL 43/92]; OLG Hamm, Beschluss vom 28.12.2011 – III-2 RVs 45/11 -; OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2009 – 3 Ss 15/09 – m.w.N.; BeckRS 2009, 12921; OLG Hamm, Beschluss vom 03.05.2005 – 4 Ss 115/05 -; OLG Oldenburg, Beschluss vom 11.12.2009 – 1 Ss 197/09 -, StV 2010, 135 m.w.N.; OLG Koblenz, Beschluss vom 8.12.2005 – 1 Ss 271/05 -, StV 2006, 531).
Das Oberlandesgericht Hamm (2 RVs 33/14) hob die Entscheidung gleichwohl auf.
Absehen von Strafe auch bei Dauerkonsumenten möglich
Das OLG führte zum §29 Abs.5 BtMG – vollkommen zu Recht – aus:
In Ausnahmefällen kann diese Bestimmung auch auf einen einschlägig Verurteilten oder einen Dauerkonsumenten angewendet werden (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 28.12.2011 – III-2 RVs 45/11 -; OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2009 – 3 Ss 15/09 – m.w.N.).
Zwar war der Angeklagte hier einschlägig wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln und unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln vorbestraft und stand wegen der einschlägigen, allerdings länger zurückliegenden Taten zum Zeitpunkt der Begehung der hier in Rede stehenden Tat unter Bewährung. Gleichwohl hätte hier das Vorliegen der Voraussetzungen der Vorschrift des § 29 Abs. 5 BtMG erörtert werden müssen.
Denn über den festgestellten strafbaren Betäubungsmittelbesitz zum Eigenkonsum hinausgehend sind nach den getroffenen Feststellungen konkrete Anhaltspunkte für eine etwaige Fremdgefährdung – etwa durch die nahe liegende Möglichkeit der Abgabe von Betäubungsmitteln an Dritte oder durch Beschaffungskriminalität – nicht ersichtlich. Entgegenstehende Feststellungen sind zumindest nicht getroffen. In diesem Zusammenhang wäre auch zu berücksichtigen gewesen, dass sich der Angeklagte der Warnwirkung der Vorverurteilungen nach den Feststellungen jedenfalls insoweit nicht entzogen hat, als er keinen Handel getrieben bzw. keine Drogen an Dritte abgegeben hat. Auch ist nach den Feststellungen des Landgerichts nichts dafür ersichtlich, dass es sich bei dem Angeklagten um einen Dauerkonsumenten handelt.
Insoweit wäre hier aufgrund der vorliegenden besonderen Umstände des Einzelfalls zwingend zu prüfen gewesen, ob – insbesondere vor dem Hintergrund des Rechtsgedankens des § 31 a Abs. 1 BtMG in Verbindung mit den Richtlinien zur Anwendung des § 31 a Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes gemäß dem Runderlass des Justizministeriums und des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 19. Mai 2011 – JMBL. NRW S. 106 – von der Möglichkeit des Absehens von einer Bestrafung nach § 29 Abs. 5 BtMG Gebrauch gemacht werden kann und soll. Dies hat das Landgericht unterlassen.
Das bedarf keiner weiteren Erläuterung, die Ausführungen sprechen für sich: Es ist gerade im Betäubungsmittelstrafrecht eine beliebte Fehlerquelle, allzu pauschal das BtMG und die zugehörige Rechtsprechung anzuwenden. Vielmehr ist im Einzelfall abzuwägen und an Hand des konkret betroffenen eine Entscheidung zu treffen, dies umso mehr, da es hier letztlich um eine Erkrankung geht, die naturgemäß zwar einerseits mit generellen Überlegungen greifbar ist, aber eben andererseits sehr subjektiv Symptome und Delinquenz zeigt.
2 Monate für 0,9 Gramm – zu Hart!
Trotz dieser deutlichen Worte hat das OLG noch einen weiteren Aspekt aufgegriffen: Die Härte des Strafmaßes. Losgelöst von lokalen Besonderheiten, speziell in Süddeutschland, ist eine Straferwartung von 2 Monaten Freiheitsstrafe (ohne Bewährung) für weniger als 1 Gramm Gras schlichtweg abwegig und vollkommen überzogen. Das sehen nicht nur Strafverteidiger so, sondern eben auch die obergerichtliche Rechtsprechung, worauf das OLG ebenfalls zu Recht hinweist:
In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird nahezu durchgängig die Auffassung vertreten, dass in den Fällen des Besitzes geringer Mengen Betäubungsmittel zum Eigenkonsum selbst bei einschlägig vorbestraften abhängigen Drogenkonsumenten die Verhängung einer Freiheitsstrafe nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt und eine verhängte Strafe sich im untersten Bereich des Strafrahmens des § 29 Abs. 1 BtMG zu bewegen hat (OLG Oldenburg, Beschluss vom 11. Dezember 2009 – 1 Ss 197/09 -, […]; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 27. September 2006 – III – 104/06 – 1 Ss 166/06, III – 104/06, 1 Ss 166/06 -; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14. April 2003 – 3 Ss 54/03 -, […]; BGH, Beschluss vom 16. Februar 1998 – 5 StR 7/98 -, […]; OLG Hamm, Beschlüsse vom 28.12.2011, III – 2 RVs 45/11 und vom 6. März 2014, III – 1 RVs 10/14).
Bei Anlegung dieser Maßstäbe begegnet im vorliegenden Fall eines ausgesprochen geringfügigen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz, d.h. eines Bagatelldelikts, die Verhängung einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten Bedenken dahin, ob dies noch einen gerechten Schuldausgleich darstellt oder gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt (vgl. BVerfG 50, 205, 215; OLG Stuttgart a.a.O.; OLG Braunschweig a.a.O.). Das Tatunrecht wiegt hier so gering, dass die Verhängung einer Freiheitsstrafe als eine unangemessen harte und damit gegen das Übermaßverbot verstoßende Sanktion erscheint, auch wenn der Angeklagte einschlägig vorbestraft ist und unter Bewährung stand und steht. In einem solchen Fall wie dem vorliegenden wäre daher – soweit nicht ohnehin ein Absehen von Strafe nach § 29 Abs. 5 BtMG oder eine Verfahrenseinstellung nach § 153 Abs. 2 StPO (der die aus der wirksamen Berufungsbeschränkung erwachsene Teilrechtskraft in Bezug auf den Schuldspruch nicht entgegensteht) in Betracht käme – eingehend zu prüfen, ob dem Übermaßverbot durch Verhängung einer geringen Geldstrafe zu entsprechen ist (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 5 Absehen von Strafe 1).
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