Betäubungsmittelstrafrecht: “Legal Highs” unterfallen nicht dem Arzneimittelgesetz

Im Mai 2013 hat der Bundesgerichtshof (3 StR 437/12) dem EuGH (C‑358/13 und C‑181/14) die Frage vorgelegt, ob man Betäubungsmittel die alleine einen Rauschzustand hervorrufen als Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes auffassen kann.  Am 5.11.2015 hat sich dann auch der BGH zu dieser Frage geäußert.

Später konnte der BGH klarstellen, dass nach einer Änderung des Tabakgesetzes der Verkauf von Legal Highs zeitweise wohl keine strafrechtliche Relevanz genießt. Insgesamt zeigt sich, dass eine Strafbarkeitslücke beim Verkauf von Legal Highs nicht über tabakrechtliche oder arzneimittelrechtliche Wege geschlossen werden kann. Der Gesetzgeber muss über eine Modernisierung des BtMG arbeiten, die auch schon angegangen wurde.

Entscheidung des EUGH zu Legal Highs

Fallen mithin Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die allein wegen ihrer – einen Rauschzustand hervorrufenden – psychoaktiven Wirkungen konsumiert werden und dabei einen jedenfalls gesundheitsgefährdenden Effekt haben, nicht unter den Arzneimittelbegriff der Richtlinie?

Der EUGH hat sich nun zu dieser Frage geäußert und festgestellt, dass die entsprechende EU-Richtlinie dahingehend auszulegen ist,

(…) dass davon Stoffe (…) nicht erfasst werden, deren Wirkungen sich auf eine schlichte Beeinflussung der physiologischen Funktionen beschränken, ohne dass sie geeignet wären, der menschlichen Gesundheit unmittelbar oder mittelbar zuträglich zu sein, die nur konsumiert werden, um einen Rauschzustand hervorzurufen, und die dabei gesundheitsschädlich sind.

Dies hat – nun endlich – die Folge, dass im Betäubungsmittelstrafrecht sauber(er) zwischen Betäubungsmittelgesetz und Arzneimittelgesetz zu unterscheiden ist. Hintergrund ist, dass das Betäubungsmittelgesetz entsprechend §1 Abs.1 BtMG nur im Fall ausdrücklich aufgelisteter Substanzen greift:

Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind die in den Anlagen I bis III aufgeführten Stoffe und Zubereitungen.

Gerade im Fall der so genannten “Legal High” oder “Spice”-Zubereitungen besteht das Problem, dass diese relativ leicht durch Veränderungen aus dem Anwendungsbereich der Anhänge des BtMG herausgenommen werden können. Ein Wettlauf findet damit zwischen Gesetzgeber und Herstellern statt. Die Rechtsprechung wollte dies teilweise in den Griff bekommen, indem man über den Umweg des Arzneimittelgesetzes ein Verbot konstruierte, obwohl das BtMG einschlägig war und gerade kein Verbot vorsah. Dem ist nun ein Riegel vorgeschoben.

Legal Highs: Entscheidung des BGH

Der Bundesgerichtshof (4 StR 403/14) hat die Erwägungen des EUGH im November 2015 nochmals aufgegriffen und sodann seine Rechtsprechung hierauf eingestellt. Es verbleibt nunmehr dabei, dass synthetische Cannabinoide nicht dem AMG unterfallen, wohl aber dem Betäubungsmittelbegriff unterfallen können, wenn der Gesetzgeber hier schon reagiert hat. Es ist also im Einzelfall zu prüfen, ob die jeweilige “Kräutermischung” schon in die entsprechende BtMG-Liste aufgenommen wurde (folgend der BGH zu JWH20):

Die Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 Arzneimittelgesetz setzt voraus, dass es sich bei den synthetischen Cannabinoiden um Arzneimittel (…) handelt. Hierfür wiederum ist entscheidend, wie der dieser Vorschrift zugrundeliegende, nahezu wortgleiche Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie (…) auszulegen ist. (…)

Dies hat das Landgericht an sich zutreffend erkannt, aber den Begriff des Arzneimittels dabei in einer Weise ausgelegt, wie es mit dem unionsrechtlichen Arzneimittelbegriff nicht vereinbar ist. Die Auslegung des europäischen Rechts, mithin der Frage, wann es sich bei einem Stoff oder Stoffzusammensetzungen, die einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen, um ein Arzneimittel (…) handelt, obliegt der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union.

Dieser hat (…) dahin ausgelegt, dass der Begriff des Arzneimittels keine Stoffe erfasse, deren Wirkungen sich auf eine schlichte Beeinflussung der physiologischen Funktionen beschränkten, ohne dass sie geeignet wären, der menschlichen Gesundheit unmittelbar oder mittelbar zuträglich zu sein, die vielmehr nur konsumiert werden, um einen Rauschzustand hervorzurufen, und die dabei gesundheitsschädlich sind. In diesem Sinne legt der Bundesgerichtshof nunmehr auch die (…) Regelung des nationalen Rechts zum Arzneimittelbegriff (…) aus. Danach fehlt in den vorliegenden Fällen den synthetischen Cannabinoiden die Arzneimitteleigenschaft (…)

2016: BGH schränkt Strafbarkeit von Verkauf von “Legal Highs” nach Inkrafttreten des Tabakgesetzes ein

Durch die Gesetzesänderung im Bereich des Tabakgesetzes ergibt sich nun ein neues Problem, wie der BGH (5 StR 107/14) aktuell auf den Punkt bringt, wenn er feststellt, dass hier keine Strafbarkeit mehr droht:

Soweit die verwendeten Cannabinoide zur Tatzeit nicht als Betäubungsmittel definiert waren, wäre nach der durch den Senat vertretenen Auffassung – an der festgehalten wird –, eine Strafbarkeit wegen gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe in Betracht gekommen (§ 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG). Jedoch ist das Vorläufige Tabakgesetz nach Art. 8 Abs. 3 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse vom 4. April 2016 (BGBl. I S. 569, 584) am 20. Mai 2016 außer Kraft getreten. Das mit diesem Artikelgesetz neu eingeführte, im Wesentlichen gleichfalls am 20. Mai 2016 in Kraft getretene Gesetz über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (Tabakerzeugnisgesetz – TabakerzG) vom 4. Ap- ril 2016 (BGBl. I S. 569) enthält keine Strafbestimmungen, die den § 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG inhaltlich entsprechen, also das Inverkehr- bringen von pflanzlichen Raucherzeugnissen unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe pönalisieren. Die (…) aufgenommenen Strafvorschriften betreffen vielmehr den – hier nicht einschlägigen – Schutz vor irreführenden Vertriebsformen (…) Entsprechendes gilt für die Verordnung über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (…)

Mangels Unrechtskontinuität können die Taten des Angeklagten damit nicht mehr unter dem Aspekt des verbotenen Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen ähnlichen Waren bzw. nach neuer Terminologie (…) von verwandten Erzeugnissen straf- rechtlich geahndet werden (…)

Es entsteht somit hinsichtlich der “Legal Highs” eine Strafbarkeitslücke, bis die Gesetzesreform in diesem Bereich in Kraft tritt. Dabei ist daran zu denken, dass sich dies sowohl auf derzeit laufende Verfahren auswirkt, wie auf derzeit stattfindende Tathandlungen, da die gesetzliche Lage zum Tatzeitpunkt oder Verhandlungszeitpunkt, immer zu Gunsten des Angeklagten, ausschlaggebend ist.

Fazit zum Verkauf von Legal Highs

Betroffene von Strafverfahren werden sich nun fragen, wie damit umzugehen ist:

  1. Laufende Strafverfahren werden problemlos die aktuelle Rechtsprechung berücksichtigen können. Dabei muss darauf geachtet werden, dass es weiterhin Landgerichte gibt, die es “unbedingt” anders sehen wollen – die hier zitierte Entscheidung des BGH betraf ein solches Landgericht. Zu prüfen ist dann insbesondere, ob der jeweilige Wirkstoff zum Tatzeitpunkt (!) bereits vom BTMG erfasst war, es ergeben sich also mitunter beachtliche Strafbarkeitslücken.
  2. Bei abgeschlossenen Strafverfahren sehe ich keine ernsthafte Möglichkeit, nun im Nachhinein diese Rechtsprechung wirken zu lassen. Insbesondere wird wohl keine “Wiederaufnahme” im Sinne des §359 StPO in Frage kommen, da das Urteil des EUGH weder eine neue Tatsache im Sinne des §359 Nr.5 StPO darstellt, noch eine Entscheidung des EGMR im Sinne des §359 Nr.6 StPO vorliegt (hier geht es um eine Auslegungsfrage durch den EUGH). Interessant wäre die Frage, wie es aussieht, wenn man der Einstellung gegen Auflage zugestimmt hat und die Auflagen noch erbringt: Wenn man hiermit abbricht, müsste die Sache neu verhandelt werden, wobei dann ein Freispruch lockt. Allerdings währen evt. bereits als Auflage gezahlte Beträge wohl endgültig verloren. In diesem Fall sollte daher zwingend mit einem Strafverteidiger gesprochen werden, bevor man selber etwas auf eigene Faust unternimmt.

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