Sender einer Gewinnmitteilung

“Sender” einer Gewinnmitteilung im Sinne des § 661a BGB ist derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht.
Als “Sender” können nach § 661a BGB auch solche Unternehmer in Anspruch genommen werden, die Verbrauchern unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnmitteilungen zukommen lassen.

BGH Urteil vom 07.10.2004, Az: III ZR 158/04

Der Kläger kann von der Beklagten nicht Zahlung von 63.911,49 € nebst Zinsen verlangen. Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 661a BGB in Betracht. Danach hat ein Unternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, daß der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, dem Verbraucher diesen Preis zu leisten.

1. Das Berufungsgericht hat das Schreiben der “V. B. – und F. E.G.”, wonach der Kläger “Gewinner” in der “Gewinn-Kategorie 125.000 DM” einer vom “C. Versand” veranstalteten “ZIEHUNG” sei, als eine solche Gewinnzusage qualifiziert. Das nimmt die Revision als ihr günstig hin und läßt Rechtsfehler nicht erkennen.

2. Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheitert die Inanspruchnahme der Beklagten nach § 661a BGB daran, daß sie die vorbezeichnete Gewinnzusage nicht “(ge)sendet” hat. Dagegen ist von Rechts wegen nichts zu erinnern.

a) Wer “Sender” einer Gewinnmitteilung ist, beurteilt sich zunächst – ebenso wie die Frage, ob eine bestimmte Zusendung eine Gewinnzusage oder vergleichbare Mitteilung im Sinne des § 661a BGB ist (vgl. Senatsurteil vom 19. Februar 2004 – III ZR 226/03NJW 2004, 1652, 1653) – aus der objektivierten Empfängersicht. “Sender” ist derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht.

b) aa) Das Berufungsgericht hat gemeint, jedenfalls auch derjenige, der sich mittels einer nach außen in Erscheinung tretenden, tatsächlich aber nicht existierenden Person tarne und diese als Versprechende vorschiebe, müsse für deren Gewinnversprechen nach § 661a BGB einstehen. Denn er sei in Wahrheit derjenige, der die Gewinnzusage abgegeben habe und sich nach dem Willen des Gesetzgebers daran festhalten lassen müsse.

Die Revision will darüber hinaus jeden als “Sender” im Sinne des § 661a BGB ansehen, der sich an der Übermittlung der Gewinnzusage oder dem damit regelmäßig verknüpften Versandhandelsgeschäft beteiligt und die Vorteile aus dem durch die Gewinnzusage geförderten Warenverkehr gezogen hat. Diese Auffassung ist indes zu weitgehend; sie wäre mit dem Wortlaut des § 661a BGB nicht mehr zu vereinbaren.

bb) Mit der Einführung des § 661a BGB wollte der Gesetzgeber einer verbreiteten und wettbewerbsrechtlich unzulässigen Praxis entgegenwirken, daß Unternehmer Verbrauchern Mitteilungen über angebliche Gewinne übersenden, um sie zur Bestellung von Waren zu veranlassen, die Gewinne auf Nachfrage aber nicht aushändigen. Nach Auffassung des Gesetzgebers hatten die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb die unzulässigen Gewinnspiele nicht zurückgedrängt. Es erschien deshalb erforderlich, diese Vorschriften durch zivilrechtliche – dem Vertrags- oder dem Deliktsrecht zuzuordnende – Ansprüche zu unterlegen; der Unternehmer sollte beim Wort genommen werden, um den Mißbrauch abzustellen (vgl. Senatsurteile BGHZ 153, 82, 90 f und vom 16. Oktober 2003 – III ZR 106/03NJW 2003, 3620 f jeweils m.w.N.).

cc) Mithin standen vor allem die Fälle der Vertragsanbahnung im Mittelpunkt der gesetzgeberischen Überlegungen. Im Wortlaut des § 661a BGB kommt das aber nicht zum Ausdruck. Die Vorschrift knüpft die Haftung wegen Gewinnzusage nicht an die Anbahnung oder den Abschluß eines Versandhandels- oder anderen Geschäfts; § 661a BGB gilt ebenso bei “isolierten” Gewinnmitteilungen (vgl. Lorenz NJW 2000, 3305, 3307). Kommt es aber für die Inanspruchnahme wegen Gewinnzusage nicht auf die Vertragsanbahnung oder auf einen Vertragsabschluß an, kann – andererseits – darauf auch nicht zur Bestimmung des “Senders” abgestellt werden; erst recht nicht kann dafür maßgeblich sein, wer gegebenenfalls bestellte Artikel liefert oder an wen der Kaufpreis zu zahlen ist. Ein Unternehmer ist ferner nicht schon dann “Sender” einer – aus objektiver Empfängersicht nicht von ihm stammenden – Gewinnmitteilung, wenn er ein Interesse an dem Geschäft hat, das durch die Mitteilung gefördert werden soll. Für eine solche Auslegung bietet § 661a BGB schon seinem Wortlaut nach keinen Anhalt.

Im Einklang mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen (Handeln unter fremdem Namen) können als “Sender” einer Gewinnzusage nach § 661a BGB auch solche Unternehmer in Anspruch genommen werden, die Verbrauchern unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnmitteilungen zukommen lassen. Denn sie sind die wahren “Sender” der Gewinnzusage und müssen für ihr “lautes Wort” (Mankowski EWiR 2002, 873, 874) durch die Leistung des Preises einstehen. § 661a BGB zielt gerade auf die Bekämpfung solcher Praktiken.

c) Gemessen an den vorbeschriebenen Kriterien kann die Beklagte nicht als “Sender” der dem Kläger zugegangenen Gewinnzusage angesehen werden.

aa) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts boten die dem Kläger im August 2001 übersandten Unterlagen – aus Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers – keinen Anhalt, daß die Beklagte einen Gewinn zugesagt hätte. In dem Schreiben traten nur “D. M. B. vereid. Prefrentat und Bevollmächtigter” von der “V. B. – und F. E.G.” und “C. Versand” als Veranstalter der “ZIEHUNG” in Erscheinung; die Beklagte war nirgends erwähnt. Ihr Name fiel erst später, – nach Zugang der Gewinnzusage – nämlich bei der Angabe des Zahlungsempfängers auf dem Überweisungsträger (“E. wg. C. Versand”), den der Kläger zwecks Ausgleichs der von “C. Versand” in Rechnung gestellten Warenlieferungen erhielt.

bb) Das Berufungsgericht hat sich nicht davon zu überzeugen vermocht, daß – entsprechend dem Vortrag des Klägers – der “C. Versand” rechtlich nicht existiert und die Beklagte selbst unter dieser Bezeichnung die Gewinnzusage verfaßt und “(ge)sendet” hat. Dagegen wendet sich die Revision vergeblich.

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe beweisbewehrten Vortrag des Klägers übergangen, wonach die Beklagte in ihrer Gewerbeanmeldung den Zusatz “C. Versand” angegeben habe und sie deswegen im Gewerberegister mit der Firmenbezeichnung “E. -E. C. GmbH C. Versand” eingetragen worden sei; diese Eintragung sei nicht – wie von der Beklagten geltend gemacht – auf einen Fehler der Stadtverwaltung zurückzuführen.

Das Berufungsgericht hat das Vorbringen des Klägers jedoch berücksichtigt. Es hat den vom Kläger behaupteten Inhalt der Gewerbeanmeldung sowie andere von ihm benannte Indizien für die Identität der Beklagten mit “C. Versand” – daß “C. Versand” als Bankverbindung ein Konto der Beklagten genannt hat; daß “C. Versand” unter der Postanschrift in den N. nicht registriert (gewesen) ist; daß “C. Versand” ein Warenauslieferungslager in M. , dem damaligen Sitz der Beklagten, unterhalten hat – in den Blick genommen. Dem hat es das – durch die Bescheinigung des Handelsregisters in S. C. de T. sowie durch den zwischen “C. Versand S.L.” und der Beklagten geschlossenen schriftlichen Inkassovertrag erhärtete – Vorbringen der Beklagten, “C. Versand” sei eine von ihr verschiedene juristische Person, mit der sie in laufender Geschäftsbeziehung stehe, gegenübergestellt. Seine Schlußfolgerung, es sei nicht festzustellen, daß sich die Beklagte des “C. Versand” als eines fiktiven Konstrukts bedient habe und tatsächlich Identität zwischen ihr und “C. Versand” bestehe, hält sich im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens; sie ist im Revisionsverfahren hinzunehmen.

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