Ausschreibung: Ein spekulatives Angebot ist nicht zuschlagsfähig

Der Umstand, dass das Angebot des Bieters bei einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses Preise enthält, die deutlich unter den Kosten des Bieters liegen, rechtfertigt für sich genommen nicht die Annahme, der Bieter habe die geforderten Preise nicht angegeben.

So heißt es in einer aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (X ZR 100/16). Die Richter machten jedoch weitergehend deutlich, dass eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprechen, eine unzulässige Verlagerung von Preisangaben auf hierfür nicht vorgesehene Positionen indiziert:

  • Der Umstand, dass das Angebot des Bieters bei einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses Preise enthält, die deutlich unter den Kosten des Bieters liegen, rechtfertigt für sich genommen nicht die Annahme, der Bieter habe die geforderten Preise nicht angegeben.
  • Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprechen, indiziert jedoch eine unzulässige Verlagerung von Preisangaben auf hierfür nicht vorgesehene Positionen. Kann der Bieter die Indizwirkung nicht erschüttern, rechtfertigt dies die Annahme, dass das Angebot nicht die geforderten Preis- angaben enthält.
  • Ein Angebot, das spekulativ so ausgestaltet ist, dass dem Auftraggeber bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände erhebliche Übervorteilungen drohen, ist nicht zuschlagsfähig. Vielmehr verletzt der betreffende Bieter seine Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, wenn er für eine Position einen Preis ansetzt, der so überhöhte Nachforderungen nach sich ziehen kann, dass aus Sicht eines verständigen Teilnehmers am Vergabe- verfahren das Ziel verfehlt wird, im Wettbewerb das günstigste Angebot her- vorzubringen, und dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz der Haus- haltsmittel verpflichteten Auftraggeber nicht mehr zugemutet werden kann, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen.

Kann der Bieter die Indizwirkung nicht erschüttern, darf also angenommen werden, dass das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthält.

Haftungsrecht: Bauüberwacher muss auf Vergaberecht achten

Wird eine Baumaßnahme öffentlich gefördert und muss der Auftraggeber nach dem Zuwendungsbescheid das Vergaberecht beachten, haftet der bauleitende Ingenieur auf Schadenersatz, wenn auf seine Empfehlung hin Leistungen freihändig vergeben wurden und der Auftraggeber deshalb Zuschüsse zurückerstatten muss.

Das hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.8.2015, 23 U 13/13) mit Billigung des Bundesgerichtshofs (BGH) entschieden. Die Entscheidung macht deutlich, dass Haftungsgefahren drohen, wenn Vergaben bei öffentlich geförderten Projekten nicht streng nach Vergaberecht durchgeführt werden. Schon der kleinste formale Fehler kann dazu führen, dass die Förderbehörde Gelder zurückfordert. Dafür haftet dann – wie jetzt durch die Rechtsprechung klargestellt – derjenige Architekt oder Ingenieur, der das Verfahren begleitet.

Öffentliche Aufträge: Bei Preisabstand von 20 Prozent muss Angebot intensiv geprüft werden

Liegt das Angebot des günstigsten Bieters um mehr als 20 Prozent unter dem des nächsten, muss der Auftraggeber in die Auskömmlichkeitsprüfung einsteigen und das in der Vergabeakte so dokumentieren, dass es die Nachprüfungsinstanz nachvollziehen kann. Floskelhafte und oberflächliche Ausführungen des involvierten Ingenieurbüros reichen nicht. In dem Fall muss das Vergabeverfahren wiederholt werden, so das Oberlandesgericht Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2.8.2017, VII-Verg 17/17).

Das OLG schreibt wörtlich: „Eine umsichtige, vorausschauend handelnde Vergabestelle wird auf Erläuterungen des Bieters nicht verzichten, wenn die Aufgreifschwelle erreicht ist“. Dieser muss dann anhand seiner Kalkulation darlegen, dass der Preis, den er angeboten hat, für ihn auskömmlich ist. Widersprüche zwischen der Auftragsschätzung und dem Angebot muss die Vergabestelle bzw. das von ihr beauftragte Ingenieurbüro auflösen.

Öffentliche Aufträge im Unterschwellenbereich: Vergaben müssen transparent sein

Auch Vergaben unterhalb der Schwellenwerte müssen transparent und nachvollziehbar sein: Das hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017, 27 U 25/17) klargestellt und konkrete Transparenzanforderungen erhoben.

Es hat dabei drei Punkte besonders herausgearbeitet:

  • Bei Verstößen steht dem Bewerber der Zivilrechtsweg offen, um im Wege einer einstweiligen Verfügung ein Zuschlagsverbot zu erwirken.
  • Ist der Zuschlag erteilt, kann Primärrechtsschutz nicht mehr erreicht werden. Anderes gilt nur, wenn der Vertrag unwirksam oder nichtig ist.
  • Ein unter Verstoß gegen die Informations- und Wartepflicht geschlossener Vertrag ist als nichtig einzustufen, um effektiven Rechtsschutz zu gewähren.

Vergaberecht: Vergabe darf von Zahlung des Mindestlohns abhängig gemacht werden

Beitrag wurde zuletzt aktualisiert:

Genau genommen ist der Titel so nicht ganz korrekt, denn beim EUGH (C‑115/14) ging es vielmehr um die Frage, ob es europarechtlich zulässig ist, von Anbietern im Vergabeverfahren zu verlangen, sich schriftlich zur Zahlung eines Mindestlohns zu verpflichten. Diese Frage hat der EUGH nun ausdrücklich bejaht, wobei er dann eben feststellen musste, dass kein europäisches Recht entgegensteht. Hinsichtlich des einschlägigen Artikels hat der EUGH sodann festgestellt,

dass er Rechtsvorschriften (…) nicht entgegensteht, die vorsehen, dass Bieter und deren Nachunternehmer von der Beteiligung an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ausgeschlossen werden, wenn sie sich weigern, sich durch eine schriftliche, ihrem Angebot beizufügende Erklärung zu verpflichten, den Beschäftigten, die zur Ausführung von Leistungen, die Gegenstand des öffentlichen Auftrags sind, eingesetzt werden sollen, einen in den betreffenden Rechtsvorschriften festgelegten Mindestlohn zu zahlen.

Die Frage ist inzwischen wohl relativ überholt, die Vergaberechtsreform 2016 sieht eine Erweiterung der Fragestellung dahin vor, dass die geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen von Abieter einzuhalten sind.

Reform des Vergaberechts 2016: 1. Beratung im Bundestag

Beitrag wurde zuletzt aktualisiert:

Im Zuge der Beratung der Vorratsdatenspeicherung ging unter, dass zeitgleich im Bundestag die erste Beratung des Reformpapiers zur Vergaberechtsreform 2016 stattgefunden hat (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz – VergRModG)). Erwartungsgemäß wurde der Entwurf in die entsprechenden Ausschüße zur weiteren Beratung verwiesen, dem Protokoll der Beratung lässt sich entnehmen, dass die Koalition recht einmütig zu sein scheint. Aktuell sind keine Anzeichen zu sehen, dass man den angepeilten Termin April 2016 nicht halten kann.

Dazu bei mir: Erste Übersicht über die Reform des Vergaberechts 2016 mit weiteren Materialien (der Artikel wird laufend weiter gepflegt)

Kartellrecht: Zum Anspruch auf Akteneinsicht

Beitrag wurde zuletzt aktualisiert:

Der Bundesgerichtshof (KVR 55/14) hat sich nochmals deutlich zur Akteneinsicht in Kartellverfahren geäußert und im Leitsatz recht kryptisch festgehalten:

Wer ein eigenes, gewichtiges und auf andere Weise nicht zu befriedigendes Interesse an der Einsicht in Akten der Kartellbehörde geltend macht, kann einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ein außerhalb des An- wendungsbereichs von § 29 VwVfG liegendes und im pflichtgemäßen Ermes- sen der Behörde (§ 40 VwVfG) stehendes Akteneinsichtsrecht haben. Das gilt insbesondere bei einem Kartellverfahren, das mit einer Verpflichtungszusage nach § 32b GWB geendet hat.

Kurzum: Ein Akteneinsichtsrecht steht im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde, alleine das Geheimhaltungsinteresse der Betroffenen Unternehmen ist dabei kein Grund, zwingend das Akteneinsichtsgesuch zurück zu weisen – vielmehr muss ein potentiell Geschädigter es nicht hinnehmen, wenn er hier seine faktisch einzige Möglichkeit zur Prüfung von Schadensersatzansprüchen verliert.
„Kartellrecht: Zum Anspruch auf Akteneinsicht“ weiterlesen

Kartellrecht: Kartellrechtswidrig ausgesprochene Kündigung ist unwirksam

Beim Bundesgerichtshof (KZR 83/13) ging es u.a. um die Frage, wie mit einer Kündigung umzugehen ist, die auf Grund einer kartellrechtswidrigen Absprache erfolgt ist. Hierbei ging es darum, dass einem Marktteilnehmer die Kündigung ausgesprochen wurde, der sich dann dagegen zur Wehr setze. Die Frage stand bisher im Raum, der BGH hat nun entschieden, dass eine solche Kündigung unwirksam ist:

Eine Abrede, die gegen § 1 GWB verstößt, ist nach § 134 GWB nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt. Im Streitfall geht es je- doch nicht um die Wirksamkeit der – revisionsrechtlich zu unterstellenden – Absprache zwischen den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, sondern um die Wirksamkeit der Kündigung, die – wie ebenfalls revisionsrechtlich zu unterstellen ist – in Umsetzung dieser Absprache erklärt worden ist. Die in Rechtspre- chung und Literatur bislang nicht erörterte Frage, ob eine Kündigung, die in Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Absprache erfolgt, als unwirksam anzusehen ist, ist unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen da- nach zu beantworten, wie die Freiheit des Wettbewerbs effektiv gewährleistet werden kann.

Haben die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihr Verhalten gegenüber der Klägerin hinsichtlich der Kündigung des bisherigen und der Verweigerung des Abschlusses eines neuen Einspeisevertrags gemeinsam festgelegt, erfolgte die Kündigung nicht – wie vom Kartellrecht gefordert – aufgrund einer selbständigen unternehmerischen Entscheidung. (…)

Geht es – wie hier – um die Durchsetzung des Kartellrechts mit den Mit- teln des Privatrechts, entspricht dem die Folgerung, dass die Kündigung eines Vertrags, die in Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Absprache ausgesprochen worden ist, grundsätzlich als unwirksam anzusehen ist. Der Vertrag bleibt damit zunächst bestehen. Eine wirksame Kündigung ist nicht auf Dauer ausgeschlossen, sie setzt jedoch voraus, dass das Unternehmen eine autonome Entscheidung darüber trifft, ob es den Vertrag beenden will.

Vergaberecht: Reform des Vergaberechts 2016

Beitrag wurde zuletzt aktualisiert:

Zum April 2016 hat der deutsche Gesetzgeber vor, die Umsetzung der wohl bedeutsamsten Vergaberechtsreform (mindestens) der letzten 10 Jahre abzuschliessen. Bis davon sollen die Vorgaben der Richtlinien 2014/24/EU (VRL, Vergabe öffentlicher Aufträge), 2014/23/EU (Vergabe von Konzessionen) und 2014/25/EU (“Sektoren-Richtlinie”) in Form des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes umgesetzt sein.

Update: Der Entwurf wurde im Bundestag beraten, der Wirtschaftsausschuss des Bundestags hat – mit überschaubaren Änderungen – i, Dezember 2015 zugestimmt. Am 17.12. sowie 18.12.2015 haben dann der Bundestag und Bundesrat dem von der Bundesregierung vorgelegten Gesetzentwurf zur Modernisierung des Vergaberechts (VergModG) zugestimmt. Die Reform war damit plangemäß beschlossen und konnte pünktlich wie geplant zum 18. April 2016 in Kraft treten.

„Vergaberecht: Reform des Vergaberechts 2016“ weiterlesen

EVB-IT

Beitrag wurde zuletzt aktualisiert:

Anwalt für EVB-IT: Die Abkürzung EVB-IT steht für „Ergänzende Vertragsbedingungen für die Beschaffung von IT-Leistungen“. Daneben ist die Abkürzung “BVB” von Bedeutung, mit der „Besondere Vertragsbedingungen für die Beschaffung DV-technischer Anlagen und Geräte“ gemeint sind. Wer an die öffentliche Hand IT-Systeme oder Software vermittelt, wird unweigerlich mit diesen Vertragswerken konfrontiert werden.

Hinweis: Die EVB-IT Musterverträge wurden zuletzt im April 2018 umfassend überarbeitet und stehen auf der Webseite des IT-Beauftragten der Bundesregierung zur Verfügung.

„EVB-IT“ weiterlesen

Vergaberecht: Rechtsgrundlagen des Vergaberecht

Beitrag wurde zuletzt aktualisiert:

Wenn man allgemein vom Vergaberecht spricht, meint man damit alle Regeln und Vorschriften, soweit sie das Verfahren für die öffentliche Hand beim Einkauf Leistungen vorgeben. Jede Beschaffung durch Behörden muss im Rahmen dieses vorgegebenen Regelwerks erfolgen, wobei je nach Auftragsumfang (“Schwellenwert”) unterschiedliche Regeln eine Rolle spielen. Sollte sich der Auftragsumfang oberhalb von EU-Schwellenwerten abspielen stehen einem unterliegenden Bieter besondere Rechtsmittel zur Verfügung.

Hinweis: Beachten Sie, dass im Jahr 2016 eine umfassende Reform des Vergaberechts erfolgt. Dieser Artikel wird dann angepasst.
„Vergaberecht: Rechtsgrundlagen des Vergaberecht“ weiterlesen

Wettbewerbsrecht: Zur UWG Reform 2015

Beitrag wurde zuletzt aktualisiert:

Bereits am 01.04.2015 hatte die Bundesregierung einen “Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb” vorgelegt. Hier findet sich in der Einleitung u.a. dies zu den Änderungen:

Obgleich die Rechtsanwendung im Bereich des Lauterkeitsrechts in Deutschland den Vorgaben der Richtlinie 2005/29/EG entspricht, besteht bei einzelnen Punk- ten noch Klarstellungsbedarf (…) Mit dem Gesetzentwurf sollen die entsprechenden klarstellenden Anpassungen im UWG vorgenommen werden. Dadurch werden die in der Richtlinie 2005/29/EG enthaltenen Regelungen für den Anwender bereits aus dem Wortlaut des UWG ersichtlich.

Es klingt also nach nur oberflächlichen, lediglich “klarstellenden” Änderungen, die hier vorgenommen werden sollen. Tatsächlich aber handelt es sich um eine beachtliche Reform des Wettbewerbsrechts mit gleich mehreren spürbaren Auswirkungen.

Inzwischen wurde – im November 2015 – durch den Bundestag die Gesetzesänderung des UWG beschlossen. Allerdings wurden ganz erhebliche Änderungen durch die Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz vorgenommen. Es steht aus meiner Sicht eine umso mehr erhebliche Veränderung des Wettbewerbsrechts im Raum. Dabei ist aus meiner Sicht zu sehen, dass die Bagatellgrenze bzw. der Anwendungsbereich von Unterlassungsansprüchen eher angehoben als gesenkt wurde. Die Entwicklung sollte insbesondere in derzeit laufenden Gerichtsverfahren beachtet werden.

Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich alleine auf den ursprünglichen Entwurf. Nachdem ich die verkündete Fassung aufgearbeitet habe erfolgt ein gesonderter Bericht.

Update: Am 9.12.2015 wurde die UWG-Reform 2015 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht und tritt somit am 10.12.2015 in Kraft!
„Wettbewerbsrecht: Zur UWG Reform 2015“ weiterlesen

Keine Haftung des Geschäftsführers einer GmbH für Kartellrechtsbußen des Unternehmens

Beitrag wurde zuletzt aktualisiert:

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (16 Sa 459/14) hat sich mit der Haftung des Geschäftsführers einer GmbH für Kartellrechtsbußen des Unternehmens beschäftigt. Dabei stellte das Gericht fest, dass eine nach § 81 GWB gegen eine GmbH verhängte Geldbuße (“Kartellrechtsbuße”) nicht von der GmbH entsprechend § 43 Abs. 2 GmbHG vom Geschäftsführer erstattet verlangen kann.
„Keine Haftung des Geschäftsführers einer GmbH für Kartellrechtsbußen des Unternehmens“ weiterlesen