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Werberecht: Irreführenden Werbung mit nicht vorhandenem Standort

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Standortbezogene Werbung: Die Werbung mit einem Standort des Unternehmens an einem bestimmten Ort ist unzulässig, wenn dort tatsächlich kein solcher Standort unterhalten wird, an dem ein Mitarbeiter zu gewöhnlichen oder zu den in üblicher Weise bekannt gemachten Öffnungszeiten persönlich erreichbar ist. Eine solche Irreführung ist regelmäßig geschäftlich relevant, wenn Interessenten mit der Aussicht auf die Möglichkeit einer solchen Kontaktaufnahme – und sei es nur in einem Gewährleistungsfall – angelockt werden können; so das OLG Celle (13 W 35/15), das sich zur ortsbezogenen Werbung geäußert hatte und damit eine als gefestigt anzusehende Rechtsprechung bestätigt hat.

Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung, die insbesondere von den OLG Hamm und Düsseldorf geprägt ist. Allerdings kommt es in erheblichem Maße darauf an, wie die Werbung konkret gestaltet ist, insbesondere darf man diese Frage nicht mit der vom BGH entschiedenen Frage der Meisterpräsenz verwechseln. So ist es zulässig, eine Dienstleistung für einen bestimmten örtlichen Raum anzubieten, auch wenn der Standort des Betriebs woanders ist – hier kommt es sehr penibel auf die Wortwahl an.

Hinweis: Vor einiger Zeit hat das OLG Düsseldorfin einem Wettbewerbsprozess an dem ich auch beteiligt war entschieden, dass die bisherige recht strenge Rechtsprechung des OLG Düsseldorf nicht über Gebühr anzuwenden ist. So kann man bereits einen Standort dadurch bereit halten, dass man über einen externen Dienstleister Ansprechpartner in dem Beworbenen Ort vorhält, zur Erbringung der Leistung dann aber in einem zeitlichen Rahmen anfährt, der etwa bei Handwerkern ohnehin zu erwarten wäre (weil Termine sowieso vereinbart werden).
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Wettbewerbsrecht: Geschäftliche Entscheidung im Sinne des UWG

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Wann liegt eine geschäftliche Entscheidung im Sinne des UWG vor? Der EUGH (C‑281/12) konnte hierzu 2013 klarstellen:

Nach dem Wortlaut von Art. 2 Buchst. k der Richtlinie 2005/29 wird der Begriff „geschäftliche Entscheidung“ weit definiert. Danach ist eine geschäftliche Entscheidung nämlich „jede Entscheidung eines Verbrauchers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er einen Kauf tätigen will“. Dieser Begriff erfasst deshalb nicht nur die Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb eines Produkts, sondern auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie insbesondere das Betreten des Geschäfts.

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Wettbewerbsrecht: Abmahnung wegen Verstoß gegen das Münzgesetz

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Verstoß gegen Münzgesetz: Gemäß §11 Münzgesetz gilt ein Verbot des Inverkehrbringens von ungültigen Zahlungsmitteln:

Es ist verboten (…) außer Kurs gesetzte oder sonst als Zahlungsmittel ungültig gewordene Münzen (…) zum Verkauf vorrätig zu halten, feilzuhalten, in den Verkehr zu bringen oder in das Inland einzuführen (…) Satz 1 gilt nicht für Stücke, die als Nachahmungen gestaltet oder vor dem Jahr 1850 hergestellt worden sind (…) Die Verbote gemäß Absatz 1 gelten auch für ausländische Münzen.

Nun stellt sich die Frage bei Sammlern und entsprechenden Händlern, ob ein (potentieller) Verstoß einen abmahnfähigen Wettbewerbsverstoß darstellt. Dies etwa, wenn Probeprägungen veräußert werden – entsprechende Abmahnungen sind mir durchaus bekannt geworden.
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Wettbewerbsrecht: Werbeverbot für Tabakerzeugnisse ist Marktverhaltensregel

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Tabakrecht: Der BGH (I ZR 117/16) konnte klarstellen, dass das Werbeverbot für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft gemäß § 21a Abs. 4 VTabakG und § 19 Abs. 3 TabakerzG eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG ist:

Das Werbeverbot für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft gemäß § 21a Abs. 4 VTabakG ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG und § 4 Nr. 11 UWG aF. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Vorschrift des § 21a Abs. 3 VTabakG eine Marktverhaltensregelung ist (BGH, Urteil vom 18. November 2010 – I ZR 137/09, GRUR 2011, 631 Rn. 10 = WRP 2011, 870 – Unser wichtigstes Cigarettenpapier). Für § 21a Abs. 4 VTabakG, der das für die Presse und andere gedruckte Veröffentlichungen geltende Werbeverbot auf Dienste der Informationsgesellschaft erweitert, gilt nichts anderes. Ebenso sind die bestimmte Formen der Tabakwerbung erfassenden Verbote des § 22 Abs. 2 VTabakG Marktverhaltensregelungen (zu § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG vgl. BGH, Urteil vom 4. November 2010 – I ZR 139/09, GRUR 2011, 633 Rn. 34 = WRP 2011, 858 – Biotabak).

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Wettbewerbsrecht: Jeder Mittäter ist einzeln in Anspruch zu nehmen

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Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (1 SaGa 4/17) konnte sich zur Haftung von Mittätern im Wettbewerbsrecht äussern und klarstellen, dass jeder Mittäter einer unlauteren Handlung im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG persönlich auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann – dies auch wenn er in der Vergangenheit die wettbewerbswidrige Handlung nicht selbst vorgenommen hat.
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Umfang des Auskunftsanspruchs bei unzulässiger E-Mail Werbung

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SPAM: Das OLG Dresden (14 U 50/17) hat sich zum Umfang des Auskunftsanspruchs bei unzulässiger E-Mail Werbung geäußert und festgestellt, dass sich dieser nicht darauf erstreckt, ob der Verletzer andere Marktteilnehmer in deren geschäftlicher oder privater Sphäre durch ähnliche Handlungen beeinträchtigt hat:

Soll als Hauptanspruch wie hier der Schadensersatzanspruch durchgesetzt werden, reicht der zur Konkretisierung verfolgte Auskunftsanspruch nicht weiter als der beanstandete Wettbewerbsverstoß, auf dessen sich daraus ergebenden Schaden das Ersatzverlangen schon dem Antrag nach ausdrücklich begrenzt ist. Ohne Darlegung weiterer Verstöße ist die Wahrscheinlichkeit eines weitergehenden Schadenseintritts nicht aufgezeigt. Überhaupt erst zur Ermittlung eines
weitergehenden Schadens dient der Auskunftsanspruch aber nicht. Ein Anspruch auf Auskunftserteilung darüber, ob ein Verletzer ähnliche Handlungen begangen hat, die weitergehende Schadensersatzansprüche rechtfertigen könnten, besteht nicht (vgl. BGH GRUR 2003, 446 Rn 28 – Preisempfehlung für Sondermodelle; BGHZ 158, 174, 187 f. – Direktansprache am Arbeitsplatz I; BGH GRUR 2006, 426 Rn 24 – Direktansprache beim Arbeitsplatz II).

Andernfalls hätte der Verletzer über alle möglichen anderen Verletzungshandlungen Auskunft zu erteilen, was auf eine unzulässige Ausforschung entgegen der Beweislastregeln hinausliefe (vgl. BGHZ 148, 26, 35 – Entfernung der Herstellungsnummer II; BGH GRUR 2006, 319 Rn 38 – Alpensinfonie). Bei unzulässiger E-Mail-Werbung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG erstreckt sich der Auskunftsanspruch demnach nicht darauf, ob der Verletzer andere Marktteilnehmer in
deren geschäftlicher oder privater Sphäre durch ähnliche Handlungen beeinträchtigt hat. Die Beklagte kann deshalb nicht dazu verpflichtet werden, die Anzahl, den Zeitraum und die Zeitpunkte der zum Absatz von Frankiermaschinen versandten E-Mails, die Namen und Anschriften der Werbeadressaten, die Besteller sowie die Art und Menge der bestellten Produkte zu benennen.

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Wirksamkeit einer Einwilligung in Werbeanrufe

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Werberecht: Beim Oberlandesgericht Köln (6 U 182/16) ging es um die Wirksamkeit einer Einwilligung in Werbeanrufe. Eine solche Einwilligung setzt eine Willensbekundung voraus, die ohne Zwang für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt ist – das Gericht konnte nun klarstellen, wann eine Einwilligung vorliegt, die „für den konkreten Fall“ und „in Kenntnis der Sachlage“ erteilt wird:

„Für den konkreten Fall“ wird eine Einwilligung erteilt, wenn sich aus ihr klar ergibt, welche einzelnen Werbemaßnahmen welcher Unternehmen davon erfasst werden (BGH GRUR 2013, 531 Rn. 24 – Einwilligung in Werbeanrufe II). Es muss klar sein, welche Produkte und Dienstleistungen welcher Unternehmen erfasst werden (vgl. Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 149c). „In Kenntnis der Sachlage“ wird eine Einwilligung erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht (…) Vor Prüfung der Unwirksamkeit ist der Inhalt der Einwilligungserklärung durch Auslegung zu ermitteln. Dabei ist die Unklarheitenregel des § 305 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen. Im Rahmen der Unterlassungsklage nach UWG oder UKlaG ist allerdings bei mehreren Auslegungsmöglichkeiten diejenige zugrunde zu legen, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (…) Die Einwilligung muss „für den konkreten Fall“ und „in Kenntnis der Sachlage“ erteilt werden, was bedeutet, dass der Verbraucher nicht nur wissen muss, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt, sondern auch, worauf sie sich bezieht. Maßgebend ist dabei nicht die konkrete Vorstellung eines einzelnen Verbrauchers, sondern die Sichtweise des angemessen gut informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe (Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 149b).

Vorliegend scheiterte es daran, dass die telefonische Kontaktaufnahme zu Kunden ausbedungen wurde auch zu einem Zeitpunkt, der nach dem Vertragende liegt (wenn ich mit zeitlicher Befristung) – das überschritt das zulässige Maß.
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Werberecht: Irreführung durch Verwenden des Logos eines Bewertungsportals mit Bewertungsanzahl

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Irreführende Werbung: Das Landgericht Köln (33 O 159/16) hat verdeutlicht, dass man auch mit der Verwendung von Logos vorsichtig sein muss, wenn diese Angaben suggerieren können die so nicht stimmen. Hier ging es um ein Logo das in einem Shop eingebunden wurde und dabei eine auf dem Logo angegebene Gesamtzahl von 31.089 Kundenbewertungen ausdrückte. Tatsächlich hatte der betroffene Online-Shop aber nur 27 Bewertungen erhalten, die weiteren 31.062 Bewertungen gab es tatsächlich, sie wurden aber nicht in bzw. für diesen Online-Shop vergeben sondern auf anderen Verkaufsplattformen, wohl aber für den gleichen Verkäufer. Erwartungsgemäß verteidigte sich der Anbieter dann auch damit, dass die Angabe wahrheitsgemäß erfolgt ist, da man auf verschiedenen Bewertungsportalen eine entsprechende Anzahl an Kundenbewertungen tatsächlich erhalten habe. Ob die Bewertungen ausschließlich für die Webseite mit dem Logo abgegeben wurde sei für die Kunden unerheblich, denn die guten Bewertungen für den Verkäufer insgesamt seien mit Blick auf dessen Seriosität relevant. Das ist keineswegs abwegig – das Landgericht sah es gleichwohl anders:

Durch die Verwendung des Logos im Onlineshop der Beklagten wird jedenfalls bei relevanten Teilen des Verkehrs der Eindruck erweckt, daß alle 31.089 Kundenbewertungen sich auf den Online-Shop (…) beziehen, obwohl für diese konkrete Internetseite tatsächlich nur 27 Bewertungen abgegeben wurden. Abbildungen in einem bestimmten Online-Shop werden die angesprochenen Verkehrskreise regelmäßig auf eben jenen beziehen, soweit sich aus der Darstellung nichts anderes ergibt. Der Zusatz „von mehreren Portalen“ wird hier lediglich so verstanden werden, daß auf der Plattform (…) mehrere Bewertungsportale (…) ausgewertet wurden, aber nicht so, daß damit mehrere unterschiedliche bewertete Webseiten gemeint sind. Dies hätte deutlicher abgegrenzt werden müssen, um Transparenz zu schaffen.

Die auf anderen Portalen abgegebenen Bewertungen lassen sich auch nicht ohne Weiteres übertragen, da die Verkaufsbedingungen oft abweichen. Die jeweilige Bewertung ist daher immer nur im Zusammenhang mit der konkreten Seite aussagekräftig, aber – anders als die Beklagte meint – nicht generell für einen bestimmten Verkäufer der auf unterschiedlichen Portalen auftritt, weshalb mehrere Bewertungen für unterschiedliche Angebotsseiten nicht einfach addiert werden können. Zumindest wäre dann ein Hinweis erforderlich, aus dem dies – und ggf. die anderen Seiten – eindeutig hervorgehen.

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Abgrenzung: Medizinprodukt oder Arzneimittel

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Ein häufiger Streit liegt in der Abgrenzung eines Arzneimittels zu einem Medizinprodukt oder Kosmetikprodukt. Entsprechend § 21 Abs. 4 S. 1 Fall 1 AMG entscheidet die zuständige Bundesoberbehörde unabhängig von einem Zulassungsantrag des pharmazeutischen Unternehmers auf Antrag einer zuständigen Landesbehörde über die Zulassungspflicht eines Arzneimittels. Die Vorschrift ermächtigt die Bundesoberbehörde, die Zulassungspflicht durch Verwaltungsakt festzustellen. Die Entscheidung über die Zulassungspflicht eines Arzneimittels schließt die Entscheidung über die Arzneimitteleigenschaft eines Produkts als notwendigen Zwischenschritt ein. Das Verwaltungsgericht Köln (7 K 6412/14) konnte sich der Thematik recht umfassend widmen.

Dabei ist – im negativen Sinne überraschend für manchen Anbieter – die Frage, ob ein Produkt infolge seiner Darreichungsform und Aufmachung als ein Mittel mit arzneilichen Heileigenschaften aufgefasst wird, einzelfallbezogen anhand konkreter Merkmale zu bestimmen. Diese Wertungsentscheidung des Gericht kann mitunter sehr überraschend ausfallen. Denn hierbei sind insbesondere die Verpackung und der Beipackzettel mit möglichen Hinweisen auf pharmazeutische Forschungen, auf von Ärzten entwickelte Methoden oder Stoffe oder auf von Ärzten abgegebene Zeugnisse sowie die dem Hersteller/Vertreiber zurechenbare Produktwerbung in den Blick zu nehmen. Dabei genügt es nicht, wenn das Produkt mit Eigenschaften präsentiert wird, die allgemein gesundheitsfördernde Wirkung haben. Jedoch liegt regelmäßig ein Präsentationsarzneimittel vor, wenn der Hersteller für das Produkt eine therapeutische Wirksamkeit in Bezug auf bestimmte Erkrankungen oder heilende, krankheitsvorbeugende oder Leiden lindernde Wirkungen in Anspruch nimmt. Andererseits kann alleine die Bezeichnung nicht ausschlaggebend sein: Eine gewählte Bezeichnung als „Medizinprodukt“ und eine CE-Kennzeichnung stehen der Einordnung als Arzneimittel nicht entgegen. Andernfalls hätte es der Hersteller in der Hand, allein durch die Angabe einer bestimmten Produktkategorie die anwendbaren Rechtsvorschriften und damit die Marktfähigkeit des Produkts selbst zu bestimmen, was gerade zu verhindern ist.
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Wettbewerbsrecht: Unerlaubte Rechtsdienstleistung ist Wettbewerbsverstoss

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Wer Rechtsdienstleistungen anbietet bedarf grundsätzlich der vorherigen Erlaubnis. Entsprechend § 2 Abs. 1 RDG ist Rechtsdienstleistung dabei „jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert“. Darunter fällt mit der Rechtsprechung jede konkrete Subsumtion eines Sachverhalts unter die maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen, die über eine bloß schematische Anwendung von Rechtsnormen ohne weitere rechtliche Prüfung hinausgeht. Dabei unbedeutend ist es, ob es sich um eine einfache oder schwierige Rechtsfrage handelt.Ein Verstoss gegen diese Vorgabe ist sowohl ein Wettbewerbsverstoß als auch eine deliktische Handlung, wie das Oberlandesgericht Düsseldorf (I-15 U 37/16) treffend zusammen fasst:

Die Vorschrift des § 3 RDG ist anerkanntermaßen nicht nur eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 3a UWG (BGH, GRUR 2016, 820 Rn. 12 – Schadensregulierung durch Versicherungsmakler m.w.N.), sondern zugleich auch ein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB (vgl. zu Art. 1 § 1 RBerG a.F: BGH, GRUR 2002, 987 (993) – Wir Schuldenmacher; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 3a Rn. 1.118). Denn das RDG dient dazu, die Rechtssuchenden, den Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen (§ 1 Abs. 1 S. 2 RDG). Es handelt sich demnach um eine Regelung, die auch das Interesse der Verbraucher schützt (so zum RBerG BGH, GRUR 2007, 245, 246 Rn. 15 – Schulden Hulp; BGH, GRUR 2007, 978, 979 Rn. 19 – Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer; Köhler, in: Köhler/ Bornkamm, a.a.O., § 3a Rn. 1.118).

Ein Verstoß gegen § 3 RDG löst daher u.a. deliktische Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 RDG aus, wie sich aus der oben erwähnten Zweckbestimmung in § 1 Abs. 1 S. 2 RDG ergibt (vgl. BGH, GRUR 2007, 978, 979 Rn. 19 – Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer).

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Wettbewerbsrecht: Verjährung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche

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Wann verjähren wettbewerbsrechtliche Ansprüche? Entsprechend § 11 Abs. 1 UWG verjähren wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche in sechs Monaten. Die Verjährungsfrist beginnt gemäß § 11 Abs. 2 UWG, wenn der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Ein auf Wiederholungsgefahr gestützter Unterlassungsanspruch entsteht mit der Begehung der die Wiederholungsgefahr begründenden Verletzungshandlung. Begeht der Verletzer – etwa durch den Versand gleichlautender Schreiben – mehrere gleichgelagerte Rechtsverstöße, so setzt jede dieser Handlungen eine eigenständige Verjährungsfrist in Lauf. Dabei muss man sich das Wissen zurechnen lassen, dass Mitarbeiter erworben haben.
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Schleichwerbung & Influencer: Kennzeichnungspflicht von Werbung – Hashtag reicht nicht zwingend

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Schleichwerbung und Influencer: Grundsätzlich gilt im Werberecht eine Kennzeichnungspflicht von Werbung dahin gehend, dass ein werbender Charakter nicht verschleiert werden darf. Etwa §5a Abs.6 UWG macht bereits deutlich:

Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Hinzu kommt die in den verschiedenen Landespressegesetzen vorgehesene Verpflichtung der Kennzeichnung „entgeltlicher Veröffentlichungen“. Damit ist aber keinesfalls gemeint, dass es nur um werbende Inhalte geht, für die man unmittelbar bezahlt wird – erfasst wird jeder Sachverhalt, in dem man für seinen Inhalt eine Gegenleistung erhalten hat, eingefordert hat oder sich auch nur hat versprechen lassen.

Aktuelle Rechtsprechung macht deutlich, dass dies auch beim Betrieb von Social-Media-Accounts ernst genommen werden muss und dass die Praxis, der Kennzeichnung mit Hashtags, zu Problemen führen kann. Ein Überblick zur Kennzeichnungspflicht von Werbung.
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Wettbewerbsrecht: Online-Shops dürfen EU-Bankverbindung nicht ablehnen

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Ein Online-Shop wollte nicht, dass Kunden aus Deutschland als Zahlungsmittel ein Konto in Luxemburg angeben – das ist aber wettbewerbswidrig, wie das LG Freiburg (6 O 76/17) entschieden hat. Hintergrund ist, dass in Art. 9 SEPA-Verordnung geregelt ist, dass weder Zahler noch Zahlungsempfänger vorgeben dürfen, in welchem Mitgliedstaat das Konto zu führen ist, auf welches oder von welchem die Zahlungen erfolgen sollen. Der Gedanke ist klar: Innerhalb des Euroraums soll es also keine Bedeutung haben, in welchem Mitgliedsstaat das Konto geführt wird, es geht um den uneingeschränkten Zahlungsverkehr zwischen den Mitgliedsstaaten. Dabei erkennt das Gericht auch einen Bezug zu Verbrauchern, denn es geht darum, Verbrauchern die Entscheidungsfreiheit zu verschaffen, in welchem Mitgliedsstaat sie ein Konto unterhalten. Dies gibt der Vorschrift mit dem Landgericht einen unmittelbaren und nicht nur untergeordneten oder reflexartigen verbraucherschützenden Charakter. Darum sieht das Gericht auch eine Marktverhaltensregel:

Die Verbraucherschutzverbände sind gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG nicht auf die Verfolgung von Verstößen gegen Verbraucherschutzgesetze im Sinne von § 2 UKlaG beschränkt, sondern zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen berechtigt, soweit diese Verbraucherschutzinteressen beeinträchtigen (…) und die Prozessführung (…) vom Satzungszweck des klagenden Verbands gedeckt ist (…). Art. 9 Abs. 2 SEPA-Verordnung stellt zugleich eine verbraucherschützende Marktverhaltensregel i.S.v. § 3a UWG dar (…)

Das Ergebnis liegt folglich auf der Hand:

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