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Wettbewerbsrecht: Werbe-SMS als unlautere belästigende Werbung

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Das OLG Frankfurt am Main (6 U 54/16) hat entschieden, dass eine SMS-Mitteilung, durch die auf ein gemeinnütziges Projekt hingewiesen wird, auch Werbung darstellt – wenn aus ihr das werbende Unternehmen und dessen Geschäftsgegenstand hinreichend erkennbar wird. Die Versendung einer solchen SMS ohne vorherige Zustimmung des Empfängers ist daher als unlautere belästigende Werbung einzustufen:

Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Gewerbes mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung – beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring – erfasst. (BGH WRP 2016, 958Rn. 27 [BGH 14.01.2016 – I ZR 65/14] – Freunde finden). Die von der Klägerin angegriffenen SMS an den Zeugen Z2 fordern zu einem Voting für ein von der Beklagten initiiertes soziales Projekt auf. Hintergrund war eine vom X-Konzern durchgeführte Aktion, bei der regionale gemeinnützige Projekte für eine Förderung durch X nominiert werden konnten. Die Beklagte verfolgte damit nicht allein gemeinnützige Zwecke, sondern zielte mittelbar auf eine positive Außendarstellung und die Absatzförderung ihrer Produkte ab. Durch die insgesamt 3 SMS sollte die Aufmerksamkeit auf das Unternehmern der Beklagten und dieses in ein positives Licht gerückt werden. Die SMS stehen damit auch in einem objektiven Zusammenhang mit der Absatzförderung (§ 2 I Nr. 1 UWG). (…)

Soweit in der Literatur vertreten wird, § 7 II UWG sei richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass nur ein Ansprechen mit Ziel gemeint sei, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen (Köhler/Bornkamm, 34. Aufl., § 7 Rn. 99), schließt sich der Senat dieser Auffassung nicht an. Allein die Teilnahme an dem Voting dürfte noch keine geschäftliche Entscheidung darstellen. Allerdings versteht der BGH den Begriff der Werbung mit dem Aspekt der „mittelbaren Absatzförderung“ ersichtlich weiter (BGH WRP 2016, 958Rn. 27 [BGH 14.01.2016 – I ZR 65/14] – Freunde finden). Bei § 7 UWG steht der belästigende Charakter im Vordergrund, der nicht davon abhängt, wie weit die Werbung noch von einer geschäftlichen Entscheidung des Kunden entfernt ist. An den Inhalt der Werbung dürfen deshalb keine überzogenen Anforderungen gestellt werden.

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SPAM: Verwirkung einer Vertragsstrafe wegen Verstoss gegen Unterlassungserklärung durch Werbemail

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Beim Oberlandesgericht Düsseldorf (I-15 U 64/15) ging es um einen typischen Klassiker: Jemand hatte gegen eine abgegebene Unterlassungserklärung verstossen weil er unverlangte Werbe-Mails verschickt hatte. Nun sollte er eine Vertragsstrafe von 12.000 Euro zahlen und weigerte sich – das OLG verurteilte ihn (anders als das LG) zur Zahlung. Es geht zum einen um die hinlänglich geklärte Frage der Beweislast, aber auch darum, wie man sich vor einer Vertragsstrafe schützen kann. Am Rande stellt das OLG Düsseldorf klar, dass es in einer Einladungsmail im Zuge eines Double-Opt-In Verfahrens keinen Wettbewerbsverstoss darstellt, solche Einladungsmails zu versenden.

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Nutzlos Rechnung von der „Domain Registration Service SEO Company“

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Was es so alles gibt – es lohnt sich, bei Mails nicht zu arglos zu sein. Beim wöchentlichen Aufräumen meines SPAM-Postfachs entdeckte ich eine Mail der „Domain Registration Service SEO Company“. In dieser Mail wurde mir ein Betrag in Rechnung gestellt für eine Domain, die ich ganz bewusst auslaufen lasse:

Bildschirmfoto 2016-02-23 um 05.45.46

Da steht also nun etwas davon, dass es ganz besonders wichtig ist weil eine SEO-Submission sonst nicht weiter laufen soll:

This important expiration notification proposal notifies you about the expiration notice of your domain registration for st4rtup.com  search engine optimization submission.

Um es kurz zu machen: Sagt mir (natürlich) nix. SEO betreibe ich nur noch über Content, Dienstleistungen sind nicht gebucht; allerdings spielt die Mail auch durchaus suggestiv damit, dass immer wieder die gekündigte und auslaufende Domain mit dortigen „Dienstleistungen“ (welche das auch sein mögen) verquickt werden. Allerdings hat diese Mail nichts mit der Registrierung der Domain zu tun. Gleichwohl kann man den überschaubaren Betrag mit einem Klick recht flott überweisen.

Daher hier nochmals der Hinweis: Konkret immer prüfen was man tut, bevor man etwas tut. Es ist durchaus vorstellbar, dass in manchem Unternehmen so eine Mail dann doch „schnell erledigt“ wird, nicht zuletzt wegen des für Unternehmen geringen Betrages. Schaffen Sie in Ihrem Haus Ansprechpartner, die in einer Hand wissen, welche Maßnahmen laufen und wo Geld investiert wird – das schützt vor, wenn auch wie hier überschaubarem, Ärger.

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SPAM: Zur Belästigung durch unerwünschte Briefwerbung

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Beim Kammergericht (5 U 7/14) finden sich Ausführungen zur Unzulässigkeit von Briefwerbung. Diese ist grundsätzlich zulässig, die wichtigste Ausnahme ist der vorherige Widerspruch des Empfängers. Doch kann sich eine unzumutbare Belästigung auch aus sonstigen Umständen ergeben, etwa wenn ein Werbeschreiben nicht als solches Erkennbar ist und zudem eine Dringlichkeit behauptet, die es schlicht nicht hat (damit aber Neugierde zum Öffnen erweckt). Eben darum ging es beim Kammergericht.

Die Entscheidung zeigt, was gerne übersehen wird: Auch für Briefwerbung gibt es Grenzen.

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ColdCall: Kein Zahlungsanspruch bei Vertragsschluss auf Grund unerwünschten Werbeanrufs

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Das Amtsgericht Bonn (109 C 348/14) hat entschieden, dass kein Zahlungsanspruch aus einem Vertrag besteht, der nach einem vorangegangenen unzulässigen Werbeanruf in einem Unternehmen zu Stande kam. Denn auch wenn der Vertragsschluss zu Stande kam, so besteht für den Angerufenen ein Schadensersatzanspruch in Höhe der (angeblich) geschuldeten vertraglichen Leistung. Denn ein solcher unverlangter Werbeanruf ist ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und es besteht sogar ein Unterlassungsanspruch.

Am Rande äussert sich das Gericht dann noch zur Frage, wann ein mutmaßliches Einverständnis des Angerufenen anzunehmen ist, viele Anrufer in Gewerbebetrieben versuchen dies erfahrungsgemäß in ihrem Interesse viel zu stark auszuweiten. Insbesondere reicht mit ständiger Rechtsprechung nicht, dass ein irgendwie geartetes Interesse des Unternehmers vorliegt, etwa wie hier hinsichtlich von von Telefonbucheinträgen oder Werbeanzeigen. Das Gericht stellt hier zu Recht klar, dass ansonsten in diesen Fällen mit massenhafter Belästigung zu rechnen wäre, die gerade zu vermeiden ist.

Hinweis: Damit ein mutmaßliches Einverständnis vorliegt muss ein sich aufdrängendes konkretes Bedürfnis anzunehmen sein in dem Sinne, dass es einem objektiven Betrachter sich geradezu aufdrängt, dass es realistisch erscheint der Angerufene würde auch von sich aus jederzeit den Kontakt zum Anrufer suchen. Dies wird bei gewerblichen Betrieben und massenhaft erbrachten Dienstleistungen nur äusserst selten der Fall sein.
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Werberecht: Bestätigungsmail zu Kundenkonto in Online-Shop kann SPAM sein

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Das Amtsgericht Berlin Pankow/Weißensee (101 C 1005/14) hatte sich mit einer EMail zu befassen, die das Anlegen eines Kundenkontos in einem Online-Shop bestätigte. Die Entscheidung wurde teilweise harsch kritisiert und u.a. als Fehlentscheidung eines einzelnen Amtsgerichts zerrissen – dabei wird bereits verkannt, dass hier tatsächlich die Entscheidung eines Landgerichts vorliegt. Und dass die so falsch gar nicht ist.

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Cold-Calls: Zur mutmaßlichen Einwilligung bei Werbeanrufen

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Werbeanrufe bei Unternehmen sind dann möglich, wenn eine „mutmaßliche Einwilligung“ vorliegt. Immer wieder, sei es aus unwissenheit oder aus unverfrohrenheit, muss man darüber diskutieren, wann eine solche mutmaßliche Einwilligung vorliegt. Das Landgericht Berlin (52 O 273/13) hat hierzu die Rechtslage umfassend zusammengefasst und dabei auch nochmal klar gestellt: Alleine die Veröffentlichung von Kontaktdaten im Internet reicht nicht aus, um eine solche mutmaßliche Einwilligung anzunehmen.
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Wettbewerbsrecht: Empfehlungsemails – Tell a Friend – als unzulässige Werbemaßnahme

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Der Bundesgerichtshof (I ZR 208/12) hat sich in seiner Entscheidung „Empfehlungs-E-Mail“ zur (Un-)Zulässigkeit von Empfehlungsemails geäußert, die über ein „Tell-A-Friend“-System versendet werden. Hierzu stellte der BGH fest:

Schafft ein Unternehmen auf seiner Website die Möglichkeit für Nutzer, Dritten unverlangt eine sogenannte Empfehlungs-E-Mail zu schicken, die auf den Internetauftritt des Unternehmens hinweist, ist dies nicht anders zu beurteilen als eine unverlangt versandte Werbe-E-Mail des Unternehmens selbst.

Die Entscheidung spiegelt die rechtliche Lage zutreffend wider; Und nach einiger Zeit zeigt sich nun, dass die Entscheidung auch Gegenstand wettbewerbsrechtlicher Abmahnungen ist.
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Double-Opt-In bei Newslettern zur Sicherstellung der Einwilligung

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Der Bundesgerichtshof (I ZR 81/01) hatte schon frühzeitig zur Werbung per Mail klargestellt, dass der Werbende durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen hat, daß es nicht zu einer fehlerhaften Zusendung einer E-Mail zu Werbezwecken – etwa aufgrund des Schreibversehens eines Dritten – kommt. Des Weiteren hat der BGH (I ZR 164/09) dann später klargestellt, wie ein Newsletter-Versender arbeiten kann:

Geht ein Teilnahmeantrag elektronisch ein, so kann dessen Absender durch eine E-Mail um Bestätigung seines Teilnahmewunsches gebeten werden. Nach Eingang der erbetenen Bestätigung kann angenommen werden, dass der Antrag tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt. Hat der Verbraucher durch Setzen eines Häkchens in dem Teilnahmeformular bestätigt, dass er mit der Übersendung von Werbung einverstanden ist, ist grundsätzlich hinreichend dokumentiert, dass er in E-Mail-Werbung an diese E-Mail-Adresse ausdrücklich eingewilligt hat (…)

Dieses so genannte „Double-Opt-In“-Verfahren ist mit dem BGH dann hinreichend sicher, denn nach der Rechtsprechung des Senats hat der Werbende mit einem solchen Verfahren ausreichend sichergestellt, dass es nicht aufgrund von Falscheingaben zu einer Versendung von E-Mail-Werbung kommt.

Doch Vorsicht: Ein solches Vorgehen schließt nicht aus, dass sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren noch darauf berufen kann, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in E-Mail-Werbung nicht abgegeben hat – dies etwa mit der Begründung, bei der E-Mail-Adresse, unter der die Bestätigung versandt worden sei, handele es sich nicht um die seine; er habe auch keinen Zugang zu dieser Adresse. Dafür trägt allerdings der Verbraucher dann die Darlegungslast. Kann der Verbraucher darlegen, dass die Bestätigung nicht von ihm stammt, war die Werbezusendung auch dann wettbewerbswidrig, wenn die E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren gewonnen wurde.

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Rechtliche Einschätzung und Fragen: Push Notifications bei Browsern

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Immer mehr Browser – etwa Mozilla Firefox und Safari – lernen etwas neues: Push Notifications. Der Blick in das Mozilla Wiki verheißt hinsichtlich der API eine längst überfällige Entwicklung: Webseiten können ihren Nutzern Nachrichten senden, auch wenn diese gar nicht auf der Seite sind. Eine Option wäre, dass eine Nachricht gesendet wird, wenn sich die Webseite verändert – auf den ersten Blick sinnvoll, auf den zweiten Blick aber lästig, wenn man an Meldungen von zig Webseiten denkt, die bei jeder Änderung eine Nachricht an den Browser senden. Wie sich letztlich im Alltag diese Funktion durchsetzt, wird sich noch zeigen. Tatsächlich aber sehe ich hier einen enormen Zukunftsmarkt, da die Vorstellung, dass Webseiten mit Nutzern nur noch kommunizieren, wenn der Nutzer diese aufruft, seit langem überholt ist.Vielmehr entwickeln sich Webseiten zunehmend in die Richtung von Apps, t3n spricht hier zutreffend von einem „Cloud OS“.

Ich denke es werden in kurzer Zeit die anderen Browser mitziehen. Doch: Wie immer bei neuen technischen Ideen stellen sich auch rechtliche Fragen. (Hinweis: Dieser Artikel wurde 2012 erstellt und zwischenzeitlich aktualisiert).

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Urteil: SPAM-Ordner muss täglich gelesen werden

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Das Landgericht Bonn (15 O 189/13) hat eine Entscheidung getroffen, die durchaus Beachtung verdient:

Der Beklagte hat seine Pflichten auch schuldhaft verletzt. […] Der Beklagte kann sich nicht damit entlasten, dass die Email […] angeblich nicht in seinem Email-Postfach einging, sondern durch den Spam-Filter aussortiert wurde. Der Beklagte hat die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht beachtet, weil er seinen Spam-Filter nicht täglich kontrolliert hat. […] Es liegt im Verantwortungsbereich des Beklagten, wenn er eine Emailadresse zum Empfang von Emails zur Verfügung stellt, dass ihn die ihm zugesandten Emails erreichen. Bei der Unterhaltung eines geschäftlichen Email-Kontos mit aktiviertem Spam-Filter muss der Email-Kontoinhaber seinen Spam-Ordner täglich durchsehen, um versehentlich als Werbung aussortierte Emails zurück zu holen.

Es ging hier um einen Rechtsanwalt und einen gescheiterten Vergleich, wobei sich der Rechtsanwalt darauf berufen wollte, dass er mindestens eine Antwort der Gegenseite nicht gesehen hatte, da diese Mail im SPAM-ordner lag. Die pauschale Wertung des Gerichts aber betrifft alle Unternehmer. Es ist Umsichtig mit dieser Entscheidung umzugehen.

Dazu auch bei uns: Rechtsanwalt muss Mails täglich und zu Bürozeiten lesen
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Werberecht: Werbung in Auto-Reply-Mail kann unerlaubter SPAM sein

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Beim AG Stuttgart – Bad Cannstatt (10 C 225/14) ging es um eine spezielle Form von Werbung, die keineswegs selten ist: Jemand sendet eine Mail an ein Unternehmen (hier: mit einer Kündigung) und erhält eine automatische Antwort als Eingangsbestätigung. In dieser Eingangsbestätigung befindet sich nun am Ende ein Hinweis auf einen (kostenlosen) Dienst des angeschriebenen Unternehmens. Der Betroffene macht einen Unterlassungsanspruch geltend, mit dem Gericht zu Recht.

Update: Die Entscheidung wurde durch das Landgericht Stuttgart (4 S 165/14) aufgehoben. Später wiederum hat der Bundesgerichtshof (VI ZR 134/15) dann entschieden, dass sehr wohl ein Unterlassungsanspruch besteht. Die Problematik gilt bis heute fort, zuletzt hat im Jahr 2017 das Amtsgericht Bonn (104 C 148/17) festgestellt, dass ein Unterlassungsanspruch bei Werbung in einem Autoresponder besteht. Aus der Pressemitteilung des BGH in aller Kürze:

Die zugelassene Revision hat zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils geführt. Jedenfalls die Übersendung der Bestätigungsmail mit Werbezusatz vom 19. Dezember 2013 hat den Kläger in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt, weil sie gegen seinen zuvor erklärten ausdrücklichen Willen erfolgt ist.

Die Entscheidung des BGH wurde unten aufgenommen.

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Cold Calls: Unwirksamer Vertrag wenn Vertragsschluss auf unerwünschtem Werbeanruf beruht

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Das Amtsgericht Bremen (9 C 573/12) hat festgestellt, dass ein Vertrag mit einem Verbraucher nichtig ist, wenn dieser nach einem unerwünschten Werbeanrufe zu Stande kam. Das Gericht sah die Regelung des Wettbewerbsrechts zum Schutz unerwünschten Werbeanrufen an dieser Stelle als Verbotsgesetz im Sinne des Paragraphen 134 Bürgerliches Gesetzbuch an. Das bedeutet, dass ein Vertrag, der unter Verstoß gegen diese Regelung zu Stande kommt letztlich nichtig ist.
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