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Konkurrentenstreitigkeit im Beamtenrecht: Dokumentationspflicht des Dienstherrn

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Das Verwaltungsgericht Aachen (1 L 978/16) konnte sich Im Rahmen einer Konkurrentenstreitigkeit zur Dokumentationspflicht bei Einstellungsgesprächen äußern und dabei klar machen, dass eine gute Aussicht auf Rechtsschutz besteht, wenn die wesentlichen Auswahlerwägungen nicht hinreichend schriftlich dokumentiert wurden:

Zur Sicherung des Gebotes effektiven Rechtsschutzes folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb zugleich eine Verpflichtung des Dienstherrn, dem Unterlegenen Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu geben. Erfüllt die sog. Konkurrentenmitteilung im Kern diesen Zweck, ist es Sache des unterlegenen Bewerbers, sich mittels eines Antrags auf Einsicht in die Verwaltungsakten (den Besetzungsvorgang) noch weiter gewünschte ergänzende Informationen selbst zu beschaffen. Wesentlich bleibt aber auch in diesem Zusammenhang, dass zunächst einmal eine Dokumentationspflicht des Dienstherrn besteht. Demgegenüber würde die Annahme, die jeweiligen Auswahlerwägungen könnten auch noch erstmals im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden, die Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen in unzumutbarer Weise mindern. Diesem ist es insbesondere nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen „ins Blaue hinein“ in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen dieser Entscheidung (etwa im Rahmen der Antragserwiderung) zu erfahren.

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Urheberrecht: Wer ist Anspruchsgegner bei einer Urheberrechtsverletzung durch eine Schule?

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Rechtlich gar nicht so einfach ist der Umgang mit Urheberrechtsverletzungen durch eine Schule. Damit ist nicht der Fall gemeint, dass eine Urheberrechtsverletzung über eine Schule (etwa den Internetanschluss) begangen wird, sondern tatsächlich durch die Schule selber. Hier ist dann die Frage, wer eigentlich Anspruchsgegner ist, wer also etwa (stellvertretend für wen) die Unterlassungserklärung abgibt oder für den Schadensersatz einsteht. Dabei kommen viele Personen in Betracht: Der handelnde Lehrer, der Schulleiter, der Schulträger oder das Land bei dem der Schulleiter oder zuständige Lehrer angestellt ist. Das OLG Celle (13 U 95/15) hat nun hinsichtlich der Schadensersatzansprüche festgestellt, dass eine Amtspflichtverletzung zu erkennen sein kann, durch die das Bundesland passiv legitimiert ist.

Das Landgericht Frankfurt am Main (2-06 O 175/16) entschied dementsprechend, dass wenn ein Lehrer mit Billigung des Schulleiters eine Homepage erstellt, auf der Informationen über die Schule veröffentlicht werden, dieser in Ausübung eines öffentlichen Amtes im Sinne von Art. 34 GG handelt. Verletzt dann ein Lehrer durch die konkrete Gestaltung die Urheberrechte Dritter, haftet nicht der Schulträger als Beschäftigungsbehörde, sondern das Land als Anstellungskörperschaft. Die Entscheidung wurde durch das OLG Frankfurt (11 U 153/16) bestätigt, allerdings mit Klarstellung dass Gegner zwar das Land sei, der Unterlassungsanspruch sich aber auf das schulische Umfeld bzw. den Bildungsauftrag beschränkt.
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Korruption: Schulfotografen und Schulen im Visier der Strafverfolger

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DerWesten berichtet davon, dass Ermittlungsbehörden aktiv und zunehmend gegen Bestechungen im Bereich von Schulen und Kindergärten ermitteln, hier konkret im Hinblick auf Fotografen. Tatsächlich zeigt sich im Alltag immer wieder, wie sorglos wenn nicht gar vorsätzlich agiert wird bei der Vergabe von Aufträgen zur Fotografie von Kindern. Und auch wenn es „gut gemeint“ sein mag: Sobald ein Vorteil gewährt wird, etwa für den jeweiligen Förderverein, drohen empfindliche Sanktionen. Die Naivität muss ein Ende finden, der Bundegserichtshof hat sich hierzu deutlich postiert.
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Beamtenrecht: Ehrenamtliche Tätigkeit als genehmigungspflichtige Nebentätigkeit

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Das VG Neustadt/Wstr. (1 L 233/15.NW) äussert sich zur Zulässigkeit einer Nebentätigkeit in Form des kommunalpolitischen Ehrenamtes:

Die Beschränkung nicht genehmigungspflichtiger Nebentätigkeiten in Form kommunalpolitischer Ehrenämter gegenüber einem eingeschränkt polizeidienstfähigen Beamten außerhalb der Dienstzeit setzt voraus, dass die Nebentätigkeiten bei einer Gegenüberstellung mit dem vorliegenden Krankheitsbild geeignet sind, die eingeschränkte Dienstfähigkeit oder die Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit zu beeinträchtigen (hier verneint im Falle eines vom Dienstherrn verfügten Verbots einer kommunalpolitischen Tätigkeit zwischen 20.00 Uhr abends und 6.00 Uhr morgens).

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Beamtenrecht: Beamtin hat Recht auf Einblick in Dienstbezogene E-Mail

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Eine Beamtin hat ein Akteneinsichtsrecht in eine E Mail ihrer Vorgesetzten an das Personalreferat, in der gravierende Auffälligkeiten in der dienstlichen Arbeitsweise der Beamtin beispielhaft dargestellt sind – dies hat das Oberverwaltungsgericht NRW (1 B 1260/14) entschieden.
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Beamtenrecht: Zur Beurteilungsgrundlage bei der Stellenvergabe

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Das OVg NRW (6 B 360/14) hat kürzlich in einem Stellenbesetzungsverfahren unter unserer prozessualen Beteiligung nochmals bekräftigt:

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Instrument zur „Klärung einer Wettbewerbssituation“ erfordert die Gewährleistung ihrer Vergleichbarkeit auch in zeitlicher Hinsicht und setzt aus Gründen der Chancengleichheit voraus, dass keinem der Bewerber ein nennenswerter Aktualitätsvorsprung erwächst. Für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen ist daher von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Zeitpunkt oder zumindest nicht zu erheblich auseinander fallenden Zeitpunkten endet, als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Datum beginnt.

Dies basiert auf der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Hintergrund war, dass die dienstliche Beurteilung der im Verfahren unterlegenen Beteiligten gute 2 Jahre älter war als die Beurteilungen der weiteren beiden Beteiligten. Das Verwaltungsgericht Aachen sah das vorher noch anders, diese Entscheidung wurde durch das OVG NRW dann allerdings aufgehoben.

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Strafrecht: Ehrenamtlicher Bürgermeister ist Amtsträger im Sinne des StGB

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Der BGH (5 StR 200/14) hält in aller Kürze fest:

Als ehrenamtlicher Bürgermeister (§ 68 Abs. 3 NGO in der Fassung vom 15 28. Oktober 2006) war (…) Ehrenbeamter (…) und als solcher Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. a StGB (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1987 – 4 StR 554/87, BGHSt 35, 128, 132; LK/Sowada, StGB, 12. Aufl., § 331 16 Rn. 5; LK/Hilgendorf, StGB, 12. Aufl., § 11 Rn. 26).

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Beamtenrecht: Kein Konkurrenzverbot für Ruhestandsbeamte

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Beamte im Ruhestand dürfen eine Erwerbstätigkeit auch dann ausüben, wenn sie damit in Konkurrenz zu ihrem früheren Dienstherrn treten. Das hat das Bundesverwaltungsgericht (2 C 23.13) in Leipzig entschieden.
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Beamtenrecht: Zum Ausschluss eines Stellenbewerbes aus dem Auswahlverfahren wegen gesundheitlicher Gründe

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Das OVG Nordrhein-Westfalen (1 B 745/14) hat nochmals bekräftigt, dass begründete Zweifel an der gesundheitlichen Eignung eines Stellenbewerbers zu seinem Ausschluss vom Auswahlverfahren einer Stellenbesetzung führen können:

Mit diesen Argumenten hat sich bereits das Verwaltungsgericht in seinem angefochtenen Beschluss in zutreffender Weise auseinandergesetzt. Es hat zu Recht entschieden, dass der Antragsteller wegen Zweifeln an seiner gesundheitlichen Eignung nicht in das weitere Auswahlverfahren einzubeziehen war. Die Bundesanstalt Technisches Hilfswerk durfte auf die mangelnde gesundheitliche Eignung des Antragstellers schließen, weil dieser die angeforderte ärztliche Bescheinigung nicht vorgelegt hat, nicht mehr arbeitsunfähig erkrankt zu sein.

Zum Ausscheiden aus einem Auswahlverfahren wegen Zweifeln an der gesundheitlichen Eignung siehe OVG NRW, Beschlüsse vom 1. Februar 2013 – 6 B 1196/12 -, […], Rn. 4, 6 f. = NRWE, vom 24. März 2011 – 6 B 187/11 -, […], Rn. 6 ff., vom 13. November 2007 – 6 B 1565/07 -, […], Rn. 8 ff. = NRWE, und vom 8. Dezember 1998 – 6 B 2211/98 -, […], Rn. 3 = NRWE; Bay. VGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2013 – 3 CE 13.2171 -, […], Rn. 25, 30, und vom 9. November 2005 – 3 CE 05.2648 -, […], Rn. 21; Sächs. OVG, Beschluss vom 15. März 2010 – 2 B 516/09 -, […], Rn. 13; VG Regensburg, Urteil vom 31. Oktober 2012 – RO 1 K 11.776 -, […], Rn. 40; VG München, Urteil vom 2. November 2010 – M 5 K 09.4130 -, […], Rn. 24 f.; VG Köln, Beschluss vom 3. September 2008 – 19 L 1129/08 -, […], Rn. 17 = NRWE; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 27. Juli 2006 – 1 L 913/06 -, […], Rn. 21 = NRWE; VG Gießen, Beschluss vom 30. Juni 2003- 5 G 1501/03 -, […], Rn. 20.

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass hier die über ein Jahr andauernde Erkrankung des Antragstellers – depressive Verstimmung aufgrund einer behaupteten Fürsorgepflichtverletzung des Dienstherrn – Zweifel daran begründet, ob der Antragsteller den Anforderungen des streitgegenständlichen Dienstpostens in gesundheitlicher Hinsicht gewachsen ist. Dabei geht es nicht um eine etwaige Dienstunfähigkeit, sondern darum, ob der Dienstherr konkret damit rechnen kann, dass der Antragsteller auf dem in Rede stehenden Dienstposten zukünftig auch tatsächlich arbeiten könnte. Wie die mit der Arbeitsplatzsituation auf dem alten Arbeitsplatz des Antragstellers zusammenhängende Krankschreibung wegen einer depressiven Verstimmung dadurch behoben werden kann, dass der Antragsteller den in Rede stehenden Dienstposten erhält, hat er nicht nachvollziehbar erläutert. Es ist auch sonst nicht ersichtlich. Auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Beschlussabdruck, Seite 8, wird insoweit verwiesen.

Zu Eignungszweifeln aufgrund langer Erkrankung siehe OVG NRW, Urteil vom 29. Oktober 2009 – 1 A 67/08 -, ZBR 2010, 133 = […], Rn. 48 am Ende = NRWE; Nds. OVG, Beschluss vom 22. April 2005- 2 ME 141/05 -, NVwZ-RR 2005, 588 = […], Rn. 12; VG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Februar 2011 – 13 L 1746/10 -, […], Rn. 28 = NRWE.

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Einstellung von Lehrern: Gleichbehandlung für Gymnasiallehrer in spe

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Das Verwaltungsgericht Neustadt (1 L 592/14.NW) hat das Land Rheinland-Pfalz in einem Eilverfahren verpflichtet, einen Bewerber um das Lehramt an Gymnasien mit solchen Bewerbern gleich zu stellen, die die Zweite Staatsprüfung unter der Geltung der ab August 2012 geänderten Landesverordnung abgelegt haben.
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Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe wegen Besitz kinderpornographischer Materialien

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Der (private) Besitz kinderpornographischer Materialien stellt ein schwerwiegendes außerdienstliches Dienstvergehen dar und rechtfertigt die Entlassung eines Beamten auf Probe. Das hat das Verwaltungsgericht Stuttgart mit nun bekannt gegebenem Urteil vom 16.01.2013 entschieden und die Klage eines Beamten auf Probe gegen die Bundesrepublik Deutschland abgewiesen.
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Facebook und Recht: Suspendierung von Beamten wegen kritischer Facebook-Äußerung?

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Wenn man sich auf Facebook über seinen Arbeitgeber oder Kollegen zu stark auslässt, droht die Kündigung – das ist bekannt, zahlreich ausgeurteilt und bei uns schon mehrfach thematisiert wurden (siehe hier). Nun gibt es weiteren Streit: Ein Beamter (Feuerwehrbeamter) hatte sich wohl auf Facebook angesichts angekündigter Sparmaßnahmen recht kritisch geäußert (dazu hier und hier). Nun wurde er suspendiert, zusammen mit seinen 9 Kollegen, die auf „Gefällt mir“ geklickt hatten. Zu Recht?

Nun lässt sich die Sache schwerlich beurteilen, wenn die Äußerungen und die Umstände nicht konkret bekannt sind. Tatsächlich gibt es eine Solidaritätspflicht im Arbeitsverhältnis ebenso wie im Beamtenverhältnis, man hat also mit eventuell zustehender Kritik erst einmal vorsichtig umzugehen – ohne dass sie untersagt ist. Doch wie weit geht die Meinungsfreiheit des Beamten? Das BVerfG (2 BvR 1047/06) hat dies 2007 grundsätzlich geklärt und festgestellt, dass Beamte zwar ein grundsätzliches Recht auf eine freie Meinungsäußerung haben (natürlich), aber tatsächlich die beamtenrechtlichen Grundsätze mit hineinspielen und dieses Begrenzen! Insofern verwies das BVerfG darauf, dass Art. 33 V GG i.V.m. dem damaligen §54 Satz 3 BBG eine Grenze der freien Meinungsäußerung ziehen. Dies bedeutet, dass die Meinungsäußerungsfreiheit so lange offen ist, wie für Außenstehende kein Zweifel an der Objektivität und Unparteilichkeit des Beamten aufkommen. Dies gilt mit dem BVerfG ausdrücklich nicht nur für (allgemeine) politische Äußerungen, sondern gerade auch im innerdienstlichen Verhältnis zum Dienstherrn. Insofern gilt der eherne Grundsatz, dass sich der Beamte gegenüber dem Dienstherrn Achtungs- und Verantwortungsvoll verhalten muss – gleichwohl dürfen auch sehr kritische Worte genutzt werden, solange keine Diffamierung, Verleumdung oder Beleidigung vorliegt.

Wie die Rechtsprechung damit umgeht, verdeutlicht das VG Münster (4 K 1765/08) ganz gut:

Nur soweit politische Themen, für die sich der Beamte einsetzt, keinen Bezug zu seinen dienstlichen Aufgaben haben, wird die Pflicht zur Mäßigung und Zurückhaltung in erster Linie berührt sein, wenn der Beamte die jedem Bürger gezogenen Grenzen überschreitet, etwa Strafgesetze zum Schutze der Ehre verletzt. Der Beamte muss sich darüber hinaus aber bei politischer Betätigung generell so verhalten, dass das Vertrauen der Allgemeinheit auf strikte Sachlichkeit und Objektivität seiner Amtsführung nicht gefährdet wird. Er darf sich somit, wenn kein unmittelbarer Bezug zu dem dienstlichen Aufgabenbereich besteht, zu jedem Thema äußern. Dabei darf er auch deutlich und plakativ vereinfachend argumentieren, er muss sich aber mit der gebotenen Sachlichkeit und Distanz in Wort und Schrift äußern. Nur wenn der Beamte einer ihrerseits in Wortwahl und Darstellung überzogenen Äußerung entgegentritt, darf er dies in entsprechender Art und Weise ohne die sonst gebotene Zurückhaltung tun.

Im Ergebnis bin ich vorliegend skeptisch, ob die Äußerungen, die angeblich angedeutet haben sollen einen Brand im Rathaus weniger engagiert bekämpfen zu wollen, dem noch genügen können: Es besteht einmal ein unmittelbarer Bezug zur Diensttätigkeit, zum anderen wird gerade der Glaube der Bevölkerung an die Unparteilichkeit erschüttert, wenn ausgerechnet ein Feuerwehrmann erklärt, vielleicht nicht immer gleich ordentlich löschen zu wollen. Ein kritisch zu sehender Standpunkt angesichts oben dargestellter Rechtsprechung.

Gleichwohl bin ich hinsichtlich der Suspendierung skeptisch, denn Disziplinarmaßnahmen im Beamtenrecht folgen dem Grundsatz, dass die Disziplinarmaßnahme nach der Schwere des Dienstvergehens zu bemessen ist. Vorliegend kämen insofern wohl eher Verweis oder maximal Geldbuße in Betracht. Nach §38 Disziplinargesetz NW kämme eine Suspendierung etwa nur in Betracht, „wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden“ würde. Dies erscheint mir vorliegend vollkommen abwegig, ganz besonders hinsichtlich der 9 Feuerwehrleute die nur auf „Gefällt mir“ geklickt haben. Die Suspendierung ist insofern alleine aus dem Grund kritisch zu sehen, peinlich ist sie allemal.

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OLG Karlsruhe: ACAB-Transparent in Fussballstadion kann strafbare Beleidigung sein

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Immer noch wird um die Strafbarkeit der Aussage „a.c.a.b. – All cops are bastards“ gerungen, weiterhin gibt es gerichtliche Entscheidungen dazu. Ich hatte in meiner früheren Übersicht bereits klar gestellt, dass es letztlich an der inidividualisierbarkeit hängt: Muss sich durch die konkrete Form der Verwendung eine einzelne Zahl von Polizisten ansprechen (und damit beleidigen) lassen, oder ist es so weit zu verstehen, dass kein einzelner Polizist sich angesprochen fühlen darf?

Das OLG Karlsruhe (1 (8) Ss 64/12- AK 40/12) hat nun klar gestellt, dass ein anlässlich eines gut besuchten Fussballspiels in einem Stadion hochgehaltenes Transparent durchaus im Einzelfall beleidigen kann: Nämlich die im Stadion eingesetzten Polizisten. Allerdings wurde die Sache zur (erneuten) Entscheidung an die Vorinstanz zurück gewiesen, die bisher eine Strafbarkeit verneinte.

Das heisst: Die Rechtsprechung beginnt grosszügiger zu werden. Dass ein Transparent in einem Stadion pauschal die Polizisten beleidigen soll, die dort eingesetzt sind, ist eine Neuerung. Dies mag im konkreten Fall einer offenkundigen Beleidigung auf viel Gegenliebe stoßen, bedeutet aber ein enormes Risiko für (kritische) Meinungsäußerungen auf Großveranstaltungen wie Demonstrationen. Es bleibt abzuwarten wie es weiter geht.

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