Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat sich mit Urteil vom 1.8.2013, 2 Sa 6/13, dahin geäußert, dass es für die rechtliche Abgrenzung des Werk- oder Dienstvertrags zur Arbeitnehmerüberlassung allein auf die tatsächliche Durchführung des Vertrages ankommt. Dies sieht auch das Bundesarbeitsgericht so. Das Verfahren ist insbesondere für die IT-Branche von Interesse.
Hier ging es um einen IT-Dienstleister, der mit einem Dritten ein Ticketsystem vereinbart hatte. Es ging dabei um EDV-spezifische Aufträge von Arbeitnehmern des Dritten die nach Eröffnung eines Tickets vom IT-Dienstleister bearbeitet wurden. Mit dem LAG sei dies unproblematisch dem Werkvertragsrecht zuzuordnen, mit einer Ausnahme: Wenn nämlich Arbeitnehmer des Dritten außerhalb dieses Ticketsystems in größerem Umfang Beschäftigte des Werkunternehmens direkt beauftragen und unter zeitlich-örtlichen Vorgaben auch personenbezogene Anweisungen erteilen, spricht dies aus Sicht des LAG für eine Arbeitnehmerüberlassung.
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Sollte es sich dann bei diesen Direktbeauftragungen gerade nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handeln, ist von einem Scheinwerkvertrag auszugehen. Im Übrigen führt das LAG aus:
Will ein in einem Drittbetrieb eingesetzter Arbeitnehmer geltend machen, zwischen ihm und dem Inhaber des Drittbetriebes gelte gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis als zu Stande gekommen, und ist streitig, ob sein Einsatz in dem Drittbetrieb aufgrund eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages oder eines Dienst-oder Werkvertrages erfolgt ist, so muss er diejenigen Umstände darlegen und beweisen, aus denen sich das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung ergibt.
Der Arbeitnehmer kann sich nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungs- und Beweislast allerdings zunächst auf die Darlegung solcher Umstände beschränken, die seiner Wahrnehmung zugänglich sind und auf Arbeitnehmerüberlassung hindeuten (Eingliederung, Weisungsstruktur). Dann ist es Sache des Arbeitgebers die für das Gegenteil sprechenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen, wonach die Abgrenzungskriterien Eingliederung und Weisungsstruktur auch in der gelebten Vertragsdurchführung werkvertragstypisch ausgestaltet sind.
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