Markenübergang bei Übernahme eines Geschäftsbetriebs

Kein Markenübergang bei Übernahme eines Geschäftsbetriebs
BGH, Urteil vom 9.6.2004, I ZR 31/02

Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kläger seien nicht Inhaber der Klagemarke geworden, ihnen stünde daher der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Konkursverwalter mit Vereinbarung vom 21. August 1996 die Klagemarke wirksam auf die Kläger übertragen (§ 27 Abs. 1, § 152 MarkenG). Der Konkursverwalter war zu dieser Verfügung berechtigt (§ 6 Abs. 2 KO), weil die Klagemarke noch zur Konkursmasse gehörte und nicht, wie das Berufungsgericht angenommen hat, zuvor bereits auf die Rechtsvorgängerin des Beklagten übergegangen war.

a) Gemäß § 27 Abs. 1 MarkenG kann das durch die Eintragung einer Marke begründete Recht auf einen anderen (durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung) übertragen werden oder (kraft Gesetzes) übergehen. Gehört die Marke zu einem Geschäftsbetrieb, so wird sie im Zweifel von der Übertragung oder dem Übergang des Geschäftsbetriebs, zu dem sie gehört, erfaßt (§ 27 Abs. 2 MarkenG).

b) Weder der Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin noch die dazu gehörige Klagemarke sind durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung (§ 27 Abs. 1 und 2 MarkenG) auf die Rechtsvorgängerin des Beklagten übertragen worden. Hiervon ist auch das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler ausgegangen. Durch die Verpachtung des Unternehmens mit Pachtvertrag vom 31. August 1993, der vom Konkursverwalter ohnehin nur bis zum 28. April 1995 fortgesetzt wurde, ist eine Übertragung des Geschäftsbetriebs i.S. des § 27 MarkenG nicht erfolgt. Die Verpachtung räumt dem Pächter lediglich ein Nutzungsrecht ein (§ 581 Abs. 1 Satz 1, §§ 99, 100 BGB); dies reicht für einen Rechtsübergang gemäß § 27 MarkenG nicht aus (BGHZ 150, 82, 88 – Hotel Adlon; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 27 Rdn. 21 a.E.; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 27 Rdn. 28).

c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiter festgestellt, daß der Zuschlagsbeschluß vom 28. April 1995 nur die Grundstücke und Erbbaurechte sowie das Zubehör, nicht aber die Klagemarke betraf und sich in rechtlicher Hinsicht auch nur auf die beschlagnahmten Grundstücke, nicht dagegen auf den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin bezog, weil dieser als solcher von der Beschlagnahme nicht erfaßt worden war (zur rechtlichen Trennung von Grundstück und Gewerbebetrieb vgl. Stöber, Zwangsversteigerungsgesetz, 17. Aufl., § 152 Rdn. 6.6 und 6.7, m.w.N.). Zutreffend ist das Berufungsgericht daher zunächst von einer Trennung der zugeschlagenen Grundstücke nebst Zubehör und des nicht von der Beschlagnahme erfaßten und deshalb auch nicht mit zugeschlagenen Geschäftsbetriebs sowie der zu diesem gehörenden Marke ausgegangen. Da der Ersteher durch den Zuschlag nur diejenigen Gegenstände erwirbt, auf welche sich die Versteigerung erstreckt hat (§ 90 Abs. 1 und 2 ZVG), hat der Zuschlagsbeschluß als solcher weder hinsichtlich des Geschäftsbetriebs noch hinsichtlich der Klagemarke einen Rechtsübergang bewirkt.

d) Der Auffassung des Berufungsgerichts, die Klagemarke sei gleichwohl nach § 27 Abs. 2 MarkenG auf die Rechtsvorgängerin des Beklagten übergegangen, kann nicht gefolgt werden.

Das Berufungsgericht meint, bei wirtschaftlicher Betrachtung sei – trotz der rechtlichen Trennung von den beschlagnahmten Grundstücken und Erbbaurechten sowie dem Zubehör – der Geschäftsbetrieb “letztlich” mit dem Zuschlagsbeschluß auf die Rechtsvorgängerin des Beklagten übergegangen, weil die Trennung zwischen Betriebsgrundstück und Betrieb wegen der unveränderten Fortsetzung des Pachtverhältnisses mit der Rechtsvorgängerin des Beklagten und der Duldung der Benutzung des angegriffenen Zeichens durch Zwangs- und Konkursverwalter nach außen nicht deutlich geworden sei. Aus der Sicht des angesprochenen Kundenkreises habe die Rechtsvorgängerin des Beklagten den Geschäftsbetrieb seit dem Abschluß des Pachtvertrags am 31. August 1993 fortgesetzt und am 28. April 1995 hierfür sämtliche wesentlichen Betriebsmittel erworben. Der Geschäftsbetrieb sei als solcher nur als “leere Hülle” übrig geblieben.

Dieser rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts kann auch bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (vgl. Fezer, MarkenG, 3. Aufl., § 27 Rdn. 31; Hacker aaO; vgl. ferner zu § 8 Abs. 1 WZG: BGH, Urt. v. 26. 5.1972 – I ZR 44/71, GRUR 1973, 363, 365 = WRP 1972, 578 – Baader) nicht beigetreten werden.

Die vom Berufungsgericht als maßgeblich angesehene tatsächliche Kontinuität des Betriebs, die es in erster Linie daraus herleitet, daß die Trennung zwischen Betriebsgrundstück und Betrieb wegen der unveränderten Fortsetzung des Pachtverhältnisses mit der Rechtsvorgängerin des Beklagten nach außen nicht deutlich geworden sei, genügt für die Annahme eines Rechtsüberganges der Klagemarke schon deshalb nicht, weil die Verpachtung eines Unternehmens keine Übertragung des Geschäftsbetriebs i.S. des § 27 Abs. 2 MarkenG darstellt. Weder aus der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs während des Bestehens des Pachtverhältnisses noch aus dem Betreiben eines ähnlichen Unternehmens nach dem Versteigerungstermin kann auf eine Übertragung oder einen Übergang des Geschäftsbetriebs der Gemeinschuldnerin geschlossen werden. Der Umstand, daß nach der Feststellung des Berufungsgerichts aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise eine “tatsächliche” Kontinuität bestanden hat, vermag den für die Vermutungswirkung des § 27 Abs. 2 MarkenG erforderlichen rechtlichen Übergang des Geschäftsbetriebs nicht zu ersetzen. Hieran ändert auch die vom Berufungsgericht angesprochene Bindung des Wertes des Betriebs “Dorf Münsterland” als Freizeitanlage an die konkrete Örtlichkeit nichts. Da es somit bereits an einer Übertragung oder einem Übergang des Geschäftsbetriebs der Gemeinschuldnerin und Markeninhaberin fehlt, ist für die Anwendung des § 27 Abs. 2 MarkenG kein Raum.

e) Auch im übrigen bestehen keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vereinbarung vom 21. August 1996 zwischen dem Konkursverwalter und den Klägern. Ob mit der Vereinbarung Steuern verkürzt werden sollten, wie der Beklagte geltend gemacht hat, kann dahinstehen, weil nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur solche Abreden insgesamt nichtig sind, deren Hauptzweck auf die Steuerhinterziehung gerichtet ist (vgl. BGHZ 136, 125, 132, m.w.N.). Diese Voraussetzung liegt nach dem Vortrag des Beklagten nicht vor. Ebenso wenig braucht der Frage nachgegangen zu werden, ob die Vereinbarung für die Masse nachteilig war. Selbst wenn der Konkursverwalter insoweit den Konkursgläubigern gegenüber bestehende Pflichten verletzt haben sollte, wäre die Vereinbarung vom 21. August 1996 nur dann unwirksam, wenn sie dem Konkurszweck offenbar zuwiderliefe, dieser Verstoß also für einen verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich wäre (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.1993 – IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326, m.w.N.). Davon kann nach dem Vorbringen des Beklagten aber nicht ausgegangen werden.

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