Klage des Scheinselbstständigen ist nicht treuwidrig

Beim Landesarbeitsgericht Köln, 6 Sa 668/19, ging es um einen Scheinselbstständigen, der tatsächlich Arbeitnehmer war – was sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer nicht wussten und zuerst auch nicht wollten bei der Einstellung. Erst als der Scheinselbstständige einen Gründungszuschuss einklagen wollte und ihm das Sozialgericht attestierte, tatsächlich Arbeitnehmer zu sein, strebte er eine Klage gegen den Arbeitgeber an. Dieser wollte auf eine treuwidrigkeit hinaus – und wurde damit nicht gehört.

Denn: Zwar kann die Ausübung eines Rechts missbräuchlich sein – aber nur wenn der Berechtigte seine formale Rechtsstellung gerade durch ein gesetzes- oder vertragswidriges Verhalten erworben hat. Dabei genügt ein objektiv unredliches Verhalten, Arglist oder Verschulden sind nicht erforderlich (LAG SH, 1 Sa 439 b/14):

Lässt sich aber ein solches zielgerichtet Verhalten nicht feststellen, so muss durch eine umfassende Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalles entschieden werden, ob und inwieweit einem Beteiligten die Ausübung einer Rechtsposition nach Treu und Glauben verwehrt sein soll (BGH, Urt. v. 28.10.2009 – IV ZR 140/08 –). Vorliegend fehlt es schon im Ansatz an einem gesetzes- oder vertragswidrigen Verhalten, mit dem der Kläger seine Rechtsposition herbeigeführt haben sollte, hier also die Rechtsposition des Arbeitnehmers. Von „zielgerichtet“ kann erst recht keine Rede sein. Der Kläger hat bei Begründung des Arbeitsverhältnisses die Beklagte nicht getäuscht, er hat ihr keine Informationen vorenthalten, er erlag vielmehr – wie die Beklagte selbst – einem Subsumtionsirrtum. Dass er nicht in Kenntnis seines Status als Arbeitnehmer nur zum Schein ein freies Mitarbeiterverhältnis angeboten und vereinbart hat, zeigt die Tatsache, dass er selbst mit seiner Klage vor dem Sozialgericht noch die Auffassung vertreten hatte, es handele sich bei dem Rechtsverhältnis um ein freies Dienstverhältnis und eben nicht um ein Arbeitsverhältnis.

Eine umfassende Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalles führt auch nicht zu einem anderen Ergebnis. Die meisten Regelungen des materiellen Arbeitsrechts sind als Schutzgesetze zu Gunsten der Arbeitsnehmerinnen und Arbeitnehmer unabdingbar. Ihre Nichtanwendung kann vertraglich also nicht vereinbart werden. Das gilt insbesondere für das Kündigungsschutzgesetz (Manfred Löwisch in: Löwisch/Schlünder/Spinner/Werthmeier, KSchG, 11. Aufl. 2018, Vorbemerkungen zu § 1; vgl. schon BAG v. 03.07.1969 – 2 AZR 424/68). Sich als Arbeitnehmer auf diese Unabdingbarkeit zu berufen, kann ohne Hinzutreten weiterer Tatsachen nicht treuwidrig sein, ohne die Unabdingbarkeit zu umgehen. Solche hinzutretenden anderen Tatsachen sind aber nicht ersichtlich.

Landesarbeitsgericht Köln, 6 Sa 668/19
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