Kirchenasyl: Strafbarkeit nach AufenthG?

Zum Kirchenasyl und eventuellen strafrechtlichen Folgen konnte sich das BayObLG München mit Urteil vom 25.02.2022 (201 StRR 95/21) äußern. Im Kern wurde eine Strafbarkeit bei weiterer Gewährung von Kirchenasyl über eine Ausreisepflicht hinaus abgelehnt.

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Kirchenasyl und Aufenthaltsrecht

Der Eintritt in ein „Kirchenasyl“ allein begründet noch keinen Anspruch auf Erteilung einer Duldung. „Kirchenasyl“ als gegenüber staatlichen Institutionen geltendes und zu beachtendes Recht besteht mit der Rechtsprechung nicht (mehr) und wird auch von den Kirchen selbst nicht in Anspruch genommen:

Das „Kirchenasyl“, bei dem ausreisepflichtigen Drittstaatsangehörigen mit Zustimmung kirchlicher Gremien Zuflucht in kirchlichen Räumen gewährt wird (Buchholz StraFo 2018, 506; vgl. grundlegend auch Herler, Diss. Universität Würzburg, „Kirchliches Asylrecht und Kirchenasyl im demokratischen Rechtsstaat“, S. 106 ff.), wird vom Staat lediglich als Ausdruck christlich-humanitärer Tradition respektiert (vgl. BT-Drs. 18/9894 S. 2). Der Staat ist durch das „Kirchenasyl“ aber weder rechtlich noch tatsächlich daran gehindert, die Überstellung durchzuführen, wenn der Aufenthalt des ausreisepflichtigen Geflüchteten bekannt ist. Die Gewährung von „Kirchenasyl“ entfaltet für sich genommen keine aufenthaltsrechtliche Wirkung (BayLSG a.a.O.), hindert also insbesondere nicht die Durchführung einer Abschiebung.
Ein Sonderrecht der Kirchen, aufgrund dessen die Behörden bei Aufnahme einer Person in das „Kirchenasyl“ gehindert wären, eine Überstellung durchzuführen und hierzu gegebenenfalls unmittelbaren Zwang anzuwenden, existiert nicht (BayVGH, Urt. v. 12.02.2020 – 14 B 19.50010 = BeckRS 2020, 1946 [Rn. 21]). „Kirchenasyl“ findet weder in Art. 16a GG noch in Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV oder in Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG eine rechtliche Legitimierung, denn die Asyl-Gewährung durch nichtstaatliche Stellen kollidiert mit dem Gewaltmonopol des Staates (Sachs/Will GG 9. Aufl. Art. 16a Rn. 1e). Art. 16a GG gewährleistet kein „Kirchenasylrecht“, die Bestimmung ist hinsichtlich des Grundrechts auf Asyl abschließend (Larsen ZAR 2017, 121 mit Hinweis auf BVerfGE 74, 51, 57 ff.; Neundorf ZAR 2011, 259, 261; von Münch a.a.O. S. 565).
Die Grundrechte wie die Gewährung staatlichen Asyls in seiner gesetzlich geregelten Anwendung werden nur durch den Staat garantiert. Nichtstaatliche Einrichtungen wie beispielsweise die Kirchen können außerhalb dieser demokratisch legitimierten Ordnung keine Sonderrechte für sich beanspruchen und etwa selbständig Asyl gewähren (OLG München a.a.O. S. 3042). Hieraus folgt die prinzipielle Unzulässigkeit einer eigenbestimmten Selbsthilfe kirchlicher Stellen in Bezug auf die Gewährung von Asyl; ein „Kirchenasylrecht“ ist im Hinblick auf die mit dem Asylrecht verbundene Personal- und Territorialhoheit des demokratischen Rechtsstaats ausgeschlossen (Neundorf a.a.O.).
Die Durchsetzung der Ausreisepflicht darf daher auch unter Berücksichtigung der kirchlichen Belange im Hinblick auf deren durch Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV geschützte karitative Tätigkeit aus Gründen des Primats des staatlichen Rechts und der Funktionsfähigkeit der staatlichen Rechtsordnung nicht verhindert werden (Di Fabio in: Dürig/Herzog/Scholz GG 95. EL Juli 2021 Art. 4 GG Rn. 98). Selbst wenn nach innerkirchlichem Selbstverständnis sog. „Kirchenasyl“ anerkannt sein sollte (zweifelnd Neundorf a.a.O. S. 262), so könnte dies nach der Verfassung nur in den Schranken des für alle geltenden Rechts Beachtung finden. Kirchliche Autonomie kann ihre Entfaltung nur insoweit in Anspruch nehmen, als dies ihrerseits der legitimen Wirksamkeit staatlichen Rechts, wie den asyl- und aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen, nicht entgegensteht (Larsen a.a.O. S. 122).
Der Staat begibt sich freiwillig seiner rechtlichen Handlungsinstrumente und verzichtet bewusst darauf, das Recht durchzusetzen, solange ein Ausreisepflichtiger sich in kirchlichen Räumlichkeiten im „Kirchenasyl“ aufhält (OLG München a.a.O. S. 3043; BVerwG, Urt. v. 26.01.2021 – 1 C 42.20 bei juris; BayVGH a.a.O.). Eine tatsächliche Unmöglichkeit der Abschiebung in dem Sinne, dass die Abschiebung auf Schwierigkeiten stößt, die nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand zu beheben sind (Gordzielik/Huber a.a.O. Rn. 16), liegt darin nicht. Ist den Ausländerbehörden eine Beendigung des „Kirchenasyls“ damit faktisch jederzeit möglich, so scheidet die Annahme eines tatsächlichen Abschiebungshindernisses aus (Preuß BayVBl. 2018, 787, 788).

Verfahrensabsprache mit dem BAMF

Allerdings besteht ein zur rechtlichen Unmöglichkeit der Abschiebung führendes Abschiebehindernis durch die Handlungsweise der Ausländerbehörden in Verbindung mit der Vereinbarung zwischen dem BAMF und den Bevollmächtigten der evangelischen und katholischen Kirche vom 24.02.2015 zur Kirchenasylgewährung in den sog. Dublin-Fällen, solange den Verfahrensbeteiligten das (negative) Ergebnis der Einzelfallprüfung durch das BAMF nicht bekannt gegeben wurde:

Für den Zeitraum der nochmaligen Überprüfung des Einzelfalls bestand daher ein die Strafbarkeit des Asylsuchenden ausschließender Anspruch auf Erteilung eines Duldung nach § 60a Abs. 2 AufenthG (…)
Dieser Duldungsanspruch entsteht regelmäßig, sobald die Beteiligten – nach außen erkennbar – in das mehrstufige Prüfungsverfahren entsprechend der Vereinbarung eintreten, hier also mit der Meldung des Angeklagten vom 25.08.2020 an das BAMF (so wohl auch OLG München a.a.O. S. 3044; ähnlich Preuß a.a.O. S. 788 und weitergehend Buchholz StraFo 2018, 506, 508).
In der Verfahrensabsprache vom 24.02.2015 (niedergelegt in einem Vermerk, welcher – soweit ersichtlich – nicht öffentlich verfügbar ist, dessen wesentlichen Inhalt die Bundesregierung aber in diversen parlamentarischen Anfragen mitgeteilt hat, vgl. BT-Drs. 18/9894 S. 2; BT-Drs 19/3526 S. 3; BT-Drs. 19/2349 S.1) ist festgehalten, dass „Kirchenasyl“ nur als „ultima ratio“ in absoluten Ausnahmefällen gewährt werden sollte. In diesen begründeten Ausnahmefällen findet im Rahmen des rechtlich Möglichen so frühzeitig wie möglich eine zwischen Kirchen und BAMF gesteuerte, lösungsorientierte Einzelfallprüfung über zentrale Ansprechpartner statt. Zu diesem Zweck sollen dem BAMF über die kirchlichen Ansprechpartner aussagekräftige Dossiers vorgelegt werden, aus denen sich eine begründete, humanitäre Härte im Einzelfall ergibt. Die Außenstellen des BAMF sind nach Eingang des Dossiers beim zuständigen Referat dazu angehalten, keine weiteren Schritte einzuleiten. Auf der Grundlage des Dossiers wird darüber entschieden, ob in diesen Fällen das Selbsteintrittsrecht gemäß Art. 17 Abs. 1 der Dublin-III-Verordnung zu Gunsten des Betroffenen wegen besonderer Härten ausgeübt werden kann. Bis zur abschließenden Entscheidung wird von einer Dublin-Rücküberstellung in einen anderen Mitgliedstaat abgesehen (BT-Drs. 18/9894 S. 3).
Diese Verfahrensabsprache aus 2015 ist zwar rechtlich nicht verbindlich und bedurfte auch keiner besonderen Rechtsgrundlage. Das BAMF kann zu jeder Zeit das Vorliegen von (zielstaatsbezogenen oder inlandsbezogenen, auch nachträglich auftretenden) Abschiebehindernissen prüfen. In den Dublin-Fällen kommt dies auch dann in Betracht, wenn die Abschiebung bereits angeordnet worden war. Neben etwaigen Abschiebungshindernissen kann das BAMF insbesondere auch die Möglichkeit prüfen, im Rahmen des sog. Selbsteintritts nach Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO die Zuständigkeit für die Durchführung des Asylverfahrens zu übernehmen. Die Vereinbarung enthält konkrete Vorgaben, wie die Kirchen und das BAMF bei offenem „Kirchenasyl“ in Dublin-Fällen zusammenarbeiten, v.a. auch, dass bis zur abschließenden Entscheidung keine Rücküberstellung erfolgt. Damit liegt jedoch ein faktisch bestehendes Vollzugshindernis aufgrund einer politischen Entscheidung vor (BayLSG, Beschluss vom 11.11.2016 – L 8 AY 28/16 B ER bei juris). Der Staat hat sich tatsächlich gebunden, auch wenn keine Rechtsansprüche auf eine Suspendierung staatlicher Vollstreckungsmaßnahmen bestehen. Der freiwillige Verzicht auf eine Rücküberstellung im Falle des offenen „Kirchenasyls“ entsprechend den Vorgaben der Vereinbarung und der Wiedereintritt in die Einzelfallprüfung sind insoweit nicht anders zu bewerten als Fälle unterbliebener Rücküberstellung wegen fehlender Vollzugskapazitäten oder anderer in der staatlichen Sphäre liegender Umstände (…)
Es handelt sich hier auch nicht um ein in der Sphäre des Asylsuchenden liegendes Vollzugshindernis der Flucht, denn ein Asylsuchender, der sich in das offene „Kirchenasyl“ begibt, ist nicht flüchtig im Sinne von Art. 29 Abs. 2 Satz 2 Dublin-III-VO, weil seine ladungsfähige Anschrift bekannt ist und das „Kirchenasyl“ an sich der Durchführung der Überstellung nicht entgegensteht (BVerwG, Urt. v. 17.08.2021 – 1 C 51/20 bei juris; BayVGH, Beschluss vom 07.01.2020 – 13a ZB 19.50042, BeckRS 2020, 1204 unter Verweis auf EuGH, Urt. v. 19.03.2019 – C-163/17, NVwZ 2019, 712; OVG Münster, Beschluss vom 05.09.2019 – 13 A 2890/19.A; OVG Bremen, Beschluss vom 18.09.2019 – 1 LA 246/19, jeweils bei juris).

Strafbarkeit des Kirchenasyl-gewährenden

Im vorliegenden Fall stellte sich mit dem negativen Ausgang des Dossierverfahrens bzw. dem Ablauf der Dreitagesfrist die Frage der Strafbarkeit, weil sich dann der Asylsuchende des unerlaubten Aufenthalts nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG schuldig gemacht. Durch die bloße Fortsetzung seiner Beherbergung und die weitere Gewährung von Verpflegung in den Räumlichkeiten der Abtei hat sich der verantwortliche Angeklagte aber nicht der Beihilfe zu dessen unerlaubten Aufenthalt schuldig gemacht.

Leider offengelassen hat das Gericht, ob das reine Verpflegen eines Geflüchteten aus humanitären Gründen bereits keine tatbestandsmäßige Beihilfehandlung darstellt; dies wurde offengelassen, weil rein humanitäre Leistungen lediglich der Verhinderung menschenunwürdiger Existenz dienen und nicht der Vertiefung des ohnehin unerlaubten Aufenthalts. Man hätte es durchaus nochmals hervorheben können.

Hiernach wird ausgeführt, warum ein Unterlassen und kein aktives Tun vorliegt (ausführlich wird durchgeprüft, warum keine andere Handlung, insbesondere keine psychische Beihilfe vorliegt):

Daran gemessen liegt der Schwerpunkt in Fällen der bloßen Fortführung des „Kirchenasyls“ durch weitere Beherbergung und Verpflegung im Anschluss an eine negative Einzelfallentscheidung im Dossierverfahren nach wertender Betrachtung nicht in einem aktiven Tun, sondern in einem Unterlassen. Die bloße Fortsetzung der (zuvor rechtmäßigen) Beherbergung zu einer Zeit, ab der der aufgenommene Asylsuchende sich des Dauerdelikts des unerlaubten Aufenthalts nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG schuldig macht, weil ein Anspruch auf Duldung nicht mehr besteht, hätte der Angeklagte nur beenden können, indem er diesen zum Verlassen des „Kirchenasyls“ in den von ihm genutzten Räumlichkeiten der Abtei aufgefordert und das Verlassen ggf. zwangsweise durchgesetzt hätte. Insoweit handelt sich um ein Nichtbeenden der Gewährung des räumlichen Schutzes der Abtei (…)

Kommt danach lediglich Beihilfe durch Unterlassen in Betracht, so fehlt es aus Sicht des Gerichts für eine Strafbarkeit des kirchlich Verantwortlichen jedoch an einer Rechtspflicht zum Handeln, also der Garantenstellung:

Zur Begründung der Strafbarkeit aus einem unechten Unterlassungsdelikt bedarf es eines rechtlich begründeten Einstehenmüssens für den Nichteintritt des Erfolges (BGHSt 30, 391, 393). Mithin muss ein besonderer Rechtsgrund nachgewiesen werden, wenn jemand ausnahmsweise dafür verantwortlich gemacht werden soll, dass er es unterlassen hat, zum Schutz fremder Rechtsgüter aktiv tätig zu werden. Die Erfolgsabwendungspflicht beruht auf dem Grundgedanken, dass eine bestimmte Person in besonderer Weise zum Schutz des gefährdeten Rechtsguts aufgerufen ist und dass sich alle übrigen Beteiligten auf das Eingreifen dieser Person verlassen und verlassen dürfen (BGH, Urt. v. 25.09.2014 – 4 StR 586/13 bei juris, BGHSt 59, 318, 323 m.w.N.; vgl. auch BGH NJW 2000, 3013, 3014). Eine solche Garantenpflicht des Angeklagten im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB, den Aufenthalt des aufgenommenen Asylbewerbers zu beenden, lässt sich jedoch aus den Feststellungen des Amtsgerichts nicht ableiten. Es bestand für den Angeklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine rechtliche Verpflichtung, das Kirchenasyl zu beenden und den aufgenommenen Asylsuchen aus den Räumlichkeiten der Abtei zu entfernen.