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Gebrauchte Software: Rechtsprechung des Bundesgerichtshof zum Verkauf von Gebrauchtsoftware

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Ist das kaufen gebrauchter Software legal? Inzwischen ist geklärt, dass ein Verkauf gebrauchter Software grundsätzlich möglich und auch kaum zu unterbinden ist. Doch der Verkauf von Gebrauchtsoftware bleibt eine komplizierte Sache, auch nachdem der EUGH die grundsätzliche Zulässigkeit des Handels mit gebrauchter Software erkannt hat. Der Bundesgerichtshof hat sich mit dieser Frage mehrmals beschäftigt und auch nach der EUGH-Entscheidung finden sich hier wichtige Wegweiser für den Bereich des Handelns mit gebrauchter Software.

Dieser Beitrag gibt einen grundsätzlichen Überblick zur Thematik „Kauf und Verkauf gebrauchter Software“ und wurde zuletzt im Dezember 2016 aktualisiert, Berücksichtigung ist auch die Entscheidung „Green IT“ des BGH.

Gebrauchte Software: Der Erschöpfungsgrundsatz

Um das Problem hinter der Frage „Ist der Kauf gebrauchter Software legal“ zu verstehen, muss man vorne ansetzen: Normalerweise ist jeder Herr der jeweiligen Nutzungsrechte an seinen Werken. Aber es gibt einen so genannten „Erschöpfungsgrundsatz“, der hier Schranken zieht. Ein solcher Erschöpfungsgrundsatz ist u.a. für das Urheberrecht vorgesehen (§17 UrhG) und auch für das Markenrecht (§24 MarkenG).

Der „Erschöpfungsgrundsatz“ besagt nun, dass nach dem willentlichen Inverkehrbringen das Recht der Allgemeinheit an dem Produkt, das nun Teil des Geschäftsverkehrs ist und hier genutzt werden können muss, dem ursprünglich ausschließlichen Nutzungsrecht (genauer: Verwertungsrecht) des Berechtigten vorgeht. Bildlich ausgesprochen geht es darum, dass nicht jemand seine Produkt auf dem Markt wirft, und dann (aus einer Laune heraus) plötzlich bestimmten kann, dass diese Produkte doch nicht von Händler X verkauft werden dürfen. Ein geordneter Geschäftsverkehr wäre sonst eher schwer umzusetzen.

Vertiefung: Ich versuche das an dieser Stelle möglichst verständlich zu halten. Wenn man es genau nimmt, muss man noch darauf eingehen, dass man Beschränkungen vorsehen kann, die dann einmal schuldrechtlich (durch Vertrag) und dann einmal dinglich (der Sache anhaftend) vorgesehen werden können.

Hinweis:
Beachten Sie den Beitrag zum Erschöpfungsgrundsatz bei uns!

Dabei sind dingliche Beschränkungen, die gegenüber jedermann wirken würden, nur bei eigenständigen Nutzungsarten möglich. Bei OEM-Software wird eine solche Beschränkung nicht angenommen, dazu auch die später ausgeführte Entscheidung des BGH „OEM I“beachten.

BGH: Verkauf gebrauchter Software ist grundsätzlich zulässig

Es gibt inzwischen eine Mehrzahl von Entscheidungen des BGH zum Thema Verkauf gebrauchter Software, die im Folgenden dargestellt wird.

Usedsoft/Usedsoft II

Der BGH hat die Vorgaben des EUGH zum Verkauf gebrauchter Software umgesetzt und folgt diesen in seiner Entscheidung Usedsoft/USedsoft II (BGH, I ZR 129/08). Insoweit ist nunmehr entschieden, dass eine Erschöpfung auch bei der Veräußerung von digitalen „Kopien“ (also Downloads) eintreten kann, die weitere Veräußerung kann dabei  nicht durch vertragliche Vereinbarung (AGB) unterbunden werden. Damit verbleibt es nun in Deutschland bei der grundsätzlichen Zulässigkeit des Verkaufs von gebrauchter Software. Hierzu wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Besprechung der EUGH-Entscheidung bei uns verwiesen.

Allerdings ist die Aufspaltung von Client-Server-Lizenzen nicht möglich und der Käufer muss im Streitfall beweis für die Unbrauchbarmachung der Software antreten können (dazu unten).

Usedsoft III

In der Entscheidung Usedsoft III (BGH, I ZR 8/13, hier bei uns) ging es dann beim Verkauf gebrauchter Software sogar noch weiter: Eine Erschöpfung tritt auch ein, wenn eine „Master-CD“ vorhanden ist, von der die notwendige Anzahl an Kopien erstellt werden kann. Zudem dürfen zwar keine Client-Server-Lizenzen, wohl aber Volumenlizenzen aufgespaltet werden.

Wichtiger als diese Teilaspekte empfinde ich allerdings die Klarstellung, dass die bestimmungsgemäße Nutzung nicht so eingegrenzt werden darf, dass die Verkehrsfähigkeit der Software in Frage gestellt wird:

Das dem Nacherwerber einer „erschöpften“ Kopie eines Computerprogramms durch §69d Abs.1 UrhG vermittelte Recht zu dessen bestimmungsgemäßer Nutzung kann nicht durch vertragliche Bestimmungen eingegrenzt werden, die die Verkehrsfähigkeit des Computerprogramms beeinträchtigen.

Der BGH hat hierunter ausdrücklich die Regelung eines bestimmten Nutzerkreises oder Verwendungszwecks erfasst (dazu muss Rn.62 der Entscheidung gelesen werden, der Leitsatz ist unglücklich formuliert!). In Bezug auf §69d Abs.1 UrhG, der ausdrücklich regelt, dass die Vervielfältigung nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers bedarf, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms notwendig ist weitet daher der BGH den Anwendungsbereich sogar noch aus.

Spätestens hiermit war bereits deutlich, dass der BGH einer sehr weitreichenden Rechtsprechung beim Verkauf gebrauchter Software zuneigt. Die Literatur geht nun konsequent den Weg, selbst Campuslizenzen die Wirksamkeit im Verhältnis zum Nacherwerber abzusprechen (Schneider in CR 2015, S.413) oder auch Lizenzen mit konkreter Nutzerbenennung (Witte in ITRB 2015,S.196 – der übrigens so weit geht dies sogar auf Testversionen zu beziehen!).

Green-IT

Im Jahr 2015 hat der BGH dann in der Entscheidung „Green IT“ (BGH, I ZR 4/14) weitere Linien zum Verkauf gebrauchter Software vorgegeben. beachtlich dabei ist, dass der BGH meint, das die (urheberrechtliche) Erschöpfung sich sowohl auf die eines die Programmkopie enthaltenden Datenträgers bezieht als auch auf den zum Herunterladen des Programms erforderlichen Produktschlüssel. Dabei ist es gleichgültig, „ob der Weiterverkäufer die „erschöpfte“ Kopie des Computerprogramms seinerseits von dem Verkäufer durch Übergabe eines Datenträgers oder durch Bekanntgabe des Produktschlüssels erhalten hat.“ Spannend ist, dass sich die Erschöpfung fortsetzt bis hin zu Updates, so dass der Download neuerer Versionen ebenso zulässig ist, wenn man als Erwerber der Vor-Version hierauf einen Anspruch hat.

Allerdings muss beim Verkauf gebrauchter Software dann, wenn ein Datenträger erworben wird und dem Nacherwerber der Download (mittels Produktschlüssel) ermöglicht wird, der Weiterverkäufer sicherstellen, dass der Datenträger unbrauchbar gemacht wird. Wenn der Datenträger nicht vernichtet wird besteht die Gefahr einer Urheberrechtsverletzung, die wiederum markenrechtliche Unterlassungsansprüche begründen kann.

Einschränkungen beim Handel mit gebrauchter Software

Auch wenn der Verkauf gebrauchter Software grundsätzlich möglich ist, so ergeben sich doch einige Einschränkungen und auch faktische Probleme.

Beweislast beim Kauf gebrauchter Software

Als ganz beachtliches Problem betrachte ich die Frage der Beweislast: Wer sich auf den ordnungsgemäßen Lizenzerwerb und Nutzungsrechte im Rahmen des Kaufs gebrauchter Software berufen möchte, trägt die Beweislast dafür, dass der Verkäufer die notwendigen Rechte erworben hat und die veräußerten Programmkopien/Lizenzen bei sich vor dem Verkauf vollständig unbrauchbar gemacht hat, dies betrifft insbesondere auch frühere Backups – so der BGH in der Entscheidung „Usedsoft II“:

Es ist deshalb Sache der Beklagten, darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen, dass die Kunden der Klägerin ihre Kopien der von der Beklagten weiterverkauften Computerprogramme unbrauchbar machen. Die Erfüllung dieser Voraussetzung ergibt sich nicht bereits daraus, dass die Beklagte ihren Kunden ein Notartestat übergibt, aus dem sich lediglich ergibt, dass dem Notar eine Erklärung des ursprünglichen Lizenznehmers vorgelegen hat, wonach er rechtmäßiger Inhaber der Lizenzen gewesen sei, diese nicht mehr benutze und den Kaufpreis vollständig bezahlt habe.

Einschränkung der Zulässigkeit des Verkaufs gebrauchter Software: Keine Aufspaltung von Lizenzen

Der EUGH hat vorgegeben, dass Lizenzen nicht aufgespalten werden dürfen – aber welche Lizenzen? Die Entscheidung des EUGH ist nicht eindeutig, speziell bei der Frage ob alle Volumen-Lizenzen gemeint sind, oder nur Client-Server-Lizenzen.

Der BGH (I ZR 129/08) hat dabei die Meinung favorisiert, dass nur Client-Server-Lizenzen betroffen sind, während Volumenlizenzen aufgespaltet werden können (siehe oben, Usedsoft III).

Entscheidung des BGH zu gebrauchter Software: „OEM Version I“

Bereits im Jahr 2000 hat der BGH (I ZR 244/97) festgestellt:

„Ein Softwarehersteller kann sein Interesse daran, daß eine zu einem günstigen Preis angebotene Programmversion nur zusammen mit einem neuen PC veräußert wird, nicht in der Weise durchsetzen, daß er von vornherein nur ein auf diesen Vertriebsweg beschränktes Nutzungsrecht einräumt. Ist die Programmversion durch den Hersteller oder mit seiner Zustimmung in Verkehr gesetzt worden, ist die Weiterverbreitung aufgrund der eingetretenen Erschöpfung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts ungeachtet einer inhaltlichen Beschränkung des eingeräumten Nutzungsrechts frei.“

Damit war es möglich, Software aus Hardware-Bundles („OEM-Software“) einzeln weiter zu verkaufen. Die Konsumenten freuten sich über günstigere Original-Software, die Software-Hersteller waren eher wenig erfreut. Hinsichtlich dieser Software (zur Erinnerung: Es geht meistens um eine einzelne CD!) wurde eine Erschöpfung sowohl nach Markenrecht als auch nach Urheberrecht vom BGH erkannt.

Entscheidung des BGH: „Echtheitszertifikat“ und gebrauchte Software

Die dann folgende Entscheidung des BGH (I ZR 6/10, „Echtheitszertifikat“ oder auch „OEM II“ in Anlehnung an die „OEM I“-Entscheidung) versteht man vor dem geschilderten Hintergrund: Es geht nicht mehr nur um eine einzelne CD, also Software, die sich auf einem Datenträger befindet bzw. zu der dann ein Lizenzschlüssel dazugelegt wird. Diesmal war es etwas komplizierter:

  1. Es gab zum einen die OEM-CDs, daneben aber
  2. auf den zu den CDs gehörenden Rechnern nochmal „Echtheitszertifikate“ mit einer Lizenznummer.

Der Softwarehändler kaufte nun CDs und Rechner, die aber nicht zusammengehörten. Er nahm dann also eine CD von dem einen und klebte dazu ein „Echtheitszertifikat“ von dem anderen Rechner. Das Ergebnis war nach meinem Eindruck ein quasi eigenständiges Produkt, das so in dieser Form nicht auf den Markt gebracht wurde – was aber durch das einheitliche Erscheinungsbild suggeriert wird. Die Pressemitteilung des BGH sieht das dann so:

Der Verbraucher wird einem mit dem Echtheitszertifikat versehenen Datenträger die Aussage entnehmen, dass dieser von der Klägerin selbst oder mit ihrer Zustimmung als echt gekennzeichnet wurde. Er wird die Verbindung des Datenträgers mit dem Zertifikat der Klägerin als Markeninhaberin zuschreiben und erwarten, dass diese durch die Verbindung die Gewähr dafür übernommen hat, dass die so gekennzeichnete Ware unter ihrer Kontrolle hergestellt wurde und sie für die Echtheit einsteht, was jedoch nicht der Fall ist.

Dieses Ergebnis kann vom Erschöpfungsgrundsatz nicht mehr erfasst sein. Vielmehr muss mit dem BGH dies markenrechtlich beanstandet werden können. Ergebnis: Es besteht ein Unterlassungsanspruch.

Entscheidung des BGH: „Half-Life II“

Sofern ein persönlicher Nutzer-Account zur Aktivierung notwendig sein sollte, darf man dann mit dem BGH (I ZR 178/08, „Half-Life II“) verbieten, diesen Account weiter zu veräußern – so dass man zwar die Software-CD veräußern kann, nicht aber die zur Nutzung notwendigen Account-Daten. Der BGH hat dabei klar gestellt, dass er genau weiss, dass damit das Erschöpfungsprinzip ad absurdum geführt wird – er will es ausdrücklich dennoch hinnehmen. Das bedeutet, Spielehersteller können an dieser Stelle durchaus aktiv die weitere Nutzung verhindern, da diese sich das Recht ausnehmen können, solche weiterveräußerten Nutzeraccounts zu sperren.

Anwendbarkeit auf andere Softwareprodukte?

Wenn es um rein digitale Produkte geht, die nicht Software im eigentlichen Sinne darstellen – speziell digitale Inhalte wie Filme oder Musik – ist davon auszugehen, dass die vorliegende Rechtsprechung zur Erschöpfung keine Anwendung findet.

Fazit zum Handel mit gebrauchter Software

Erst einmal ist festzuhalten, dass grundsätzlich der Handel mit gebrauchter Software zulässig ist. Dabei ist ebenfalls zu sehen, dass der BGH zunehmend die Erschöpfung immer weiter fasst: Begonnen bei Download-Software (Usedsoft/Usedsoft II) über die unzulässige Begrenzung der Nutzungsart etc. zur Sicherstellung der Verkehrsfähigkeit (Usedsoft III) bis hin zum Erstrecken auf Downloads obwohl ein Datenträger geliefert wurde (Green-IT).

Dieser Entwicklung steht dafür eine recht rigide Rechtsprechung im Bereich des Markenrechts gegenüber, wobei der BGH sich bereits genötigt sah, in der Half-Life 2 Entscheidung klar zu stellen, dass damit der Verkauf gebrauchter Software nicht unterlaufen wird. Die Praxis aber sieht anders aus, es bieten sich diverse Unsicherheiten und Abmahnpotential nicht zuletzt im Bereich des Handels mit Produktschlüsseln an (dazu hier und hier). Es aus meiner Sicht faktisch, ohne konkrete Kenntnis der jeweiligen Modalitäten und umfassender Kenntnis der BGH-Rechtsprechung nicht möglich, hier ein sicheres Verkaufsmodell zu etablieren. Hinzu kommen unzählige Detailfragen, etwa bei vorhandenen Pflegeverträgen.

Anders herum muss beim Verkauf wie Kauf gebrauchter Software darauf geachtet werden, dass man der Beweislast genügt und insbesondere ein ordentlich erworbenes Nutzungsrecht sowie die Unbrauchbarmachung der Software beim Vorerwerber beweisen kann.

Hinweis: Die Thematik „Verkauf von Productkeys“ habe ich in einen eigenen Beitrag ausgelagert, hier zu finden.

Zur Literatur: Lesenswert aktuell ist insbesondere Roth in WRP 2015, S.1303ff, wobei hier allerdings die Entscheidung Green-IT fehlt. Die Auswirkungen von „Green IT“ fand ich bisher noch am besten dargestellt von Stieper/Henke in NJW 49/2015, S.3548ff.

Rechtsanwalt Jens Ferner

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