Härteausgleich bei theoretisch gesamtstrafefähiger ausländischer Verurteilung

Gerade in Strafsachen bei hiermit regelmässig doch unerfahrenen Amtsgerichten muss mit ausländischen Vorverurteilungen aufgepasst werden, wenn diese theoretisch gesamtstrafefähig wären. Selbstverständlich kann mit ausländischen Strafen – wegen des damit verbundenen Eingriffs in deren Vollstreckbarkeit – zwar keine Gesamtstrafe gebildet werden (BGH, 2 StR 202/13). Der Angeklagte ist aber dennoch nicht schutzlos.

Härteausgleich bei ausländischer Verurteilung

Wenn nämlich ansonsten die Voraussetzungen einer Gesamtstrafenbildung vorliegen, muss der Tatrichter dies im Rahmen der über den Gesichtspunkt des Härteausgleichs oder des Gesamtstrafübels mit dem BGH zwingend zugunsten des Angeklagten berücksichtigen (so nochmals zusammenfassend BGH, 1 StR 599/17). Dies gilt jedenfalls dann, wenn eine Aburteilung der Straftaten auch in Deutschland möglich gewesen wäre, weil entweder der Täter Deutscher war oder die Tat sich gegen ein international geschütztes Rechtsgut richtet (BGH, 2 StR 202/13 und 5 StR 432/09).

Es gibt also insoweit auch wiederum eine Ausnahme – zumindest mit dem 2. Senat: Nämlich für den Fall, dass eine Verurteilung in Deutschland nur theoretisch denkbar ist (dazu BGH, 2 StR 386/08). Ein Härteausgleich dieser Art scheidet mit dieser Auffassung des BGH dann aus, wenn eine Aburteilung im Ausland begangener Straftaten in Deutschland mangels entsprechender rechtlicher und tatsächlicher Voraussetzungen grundsätzlich nicht oder allenfalls theoretisch unter dem Aspekt der stellvertretenden Strafrechtspflege möglich ist (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB). Der Nachteilsausgleich für eine unterbliebene Gesamtstrafenbildung sei in diesen Fällen, so der BGH, nicht geboten, weil die Möglichkeit der Verhängung einer milderen Strafe in einem einzigen Verfahren in Deutschland tatsächlich nie bestanden habe.

Zusammenfassend ist also festzuhalten: Bei der Strafzumessung sind etwaige Härten in den Blick zu nehmen, die durch die zusätzliche Vollstreckung von Strafen drohen, die von Gerichten anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union verhängt wurden, wenn diesbezüglich in zeitlicher Hinsicht die Voraussetzungen für eine Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB erfüllt wären.

Berücksichtigung bei der Strafzumessung

Doch: Keine Ausnahme ohne ergänzende Abweichung: Auch wenn kein Härteausgleich vorzunehmen ist, so ist doch das Gesamtstrafübel bei Festsetzung der neuen Strafe nach § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB im Blick zu behalten. Dies ist auch etwas anderes für den BGH als der Härteausgleich und wird sich regelmässig strafmindernd auswirken.

Insoweit stellt der regelmässig klar, dass nur weil eine Gesamtstrafebildung bei einer ausländischen Verurteilung nicht in Betracht kommt und auch ein Härteausgleich nicht gewährt werden soll, die Berücksichtigung eines Gesamtstrafübels als allgemeinen strafzumessungsrelevanten Aspekt nicht ausgeschlossen ist (dazu BGH, 1 StR 510/18).

Verurteilungen in der EU sind zu berücksichtigen!

Geht es um frühere Verurteilungen in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, ergibt sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, C-171/16) dass ein Härteausgleich vorzunehmen ist. Denn hiernach haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass frühere in einem anderen Mitgliedstaat ergangene Verurteilungen in gleichem Maße bei der Strafzumessung berücksichtigt werden wie nach innerstaatlichem Recht im Inland ausgesprochene frühere Verurteilungen

Dieser Grundsatz soll stets und ohne weitere Bedingungen gelten. Daher kann es für die Frage der Berücksichtigung EU-ausländischer Verurteilungen nicht darauf ankommen, ob für die im Ausland begangenen und abgeurteilten Taten auch ein Gerichtsstand in Deutschland eröffnet gewesen wäre (so inzwischen die BGH-Rechtsprechung unter Verweisung auf den EUGH, siehe BGH, 1 StR 508/18, 4 StR 599/19 und 1 StR 406/19 als Leitsatz).

Sonderfall lebenslange Freiheitsstrafe

Einen Sonderfall bildet die Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafen im Hinblick auf die sich aus der fehlenden Möglichkeit einer Gesamtstrafenbildung. Die sich hier ergebende Härte ist mit dem BGH dann jedenfalls auf der Strafvollstreckungsebene zu berücksichtigen (siehe BGH, 1 StR 406/19). Wenn eine besondere Schuldschwere festgestellt wurde, ist mit dem BGH je nach Vollstreckungsreihenfolge zu unterscheiden (siehe BGH, 1 StR 406/19):

  • Soweit zunächst die ausländische und im Anschluss daran die deutsche Strafe – in Deutschland – vollstreckt werden, ist der Nachteil bei der Entscheidung des Vollstreckungsgerichts über die Verlängerung der Mindestverbüßungsdauer nach § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB auszugleichen.
  • Wird dagegen zuerst die deutsche Strafe – in Deutschland – vollstreckt und soll sodann die ausländische Strafe im Wege der Vollstreckungshilfe vollstreckt werden, bietet sich eine Berücksichtigung im Rahmen der Entscheidung gemäß § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB nur an, wenn in diesem Zeitpunkt die eintretende Härte bereits konkret und sicher absehbar ist. Dem Nachteil kann daher nur im Vollstreckungshilfeverfahren dadurch begegnet werden, dass eine Vollstreckungsübernahme der ausländischen Strafe gegebenenfalls wegen Unverhältnismäßigkeit oder Widerspruchs zum Ordre- public abgelehnt wird.
  • Soll die ausländische Strafe dagegen nach im EU-Ausland vollstreckt werden, bedarf es einer Berücksichtigung im Rahmen der Entscheidung über die Bewilligung der Auslieferung nicht.

Keine konkrete Bezifferung der fiktiven Gesamtstrafe bzw. des vorgenommenen Strafabschlags

Nach Artikel 3 Absatz 1 des Rahmenbeschlusses 2008/675/JI stellt jeder Mitgliedstaat nach Maßgabe seines innerstaatlichen Rechts sicher, dass in einem Strafverfahren gegen eine Person frühere Verurteilungen, die gegen dieselbe Person wegen einer anderen Tat in einem anderen Mitgliedstaat ergangen sind und über die im Rahmen geltender Rechtsinstrumente über die Rechtshilfe oder den Austausch von Informationen aus dem Strafregister Auskünfte eingeholt wurden, in gleichem Maße berücksichtigt werden wie im Inland ergangene frühere Verurteilungen und dass sie die gleichen Rechtswirkungen entfalten wie im Inland ergangene frühere Verurteilungen.

Nach Artikel 3 Absatz 5 Satz 1 soll dies jedoch nicht zur Folge haben, dass die Mitgliedstaaten ihre innerstaatlichen Vorschriften über die Verhängung von Strafen anwenden müssen, wenn die Anwendung dieser Vorschriften auf im Ausland ergangene Verurteilungen das Gericht in einem neuen Verfahren an der Verhängung einer Strafe hindern würde.

Der Bundesgerichtshof (3 StR 461/21) konnte hierzu klarstellen, dass weder der Rahmenbeschluss 2008/675/JI des Rates vom 24. Juli 2008 zur Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ergangenen Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren noch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu einem Verständnis führen, wonach ein
Härteausgleich wegen Strafen, die von Gerichten anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union verhängt wurden, zwingend die konkrete Bezifferung der fiktiven Gesamtstrafe bzw. des vorgenommenen Strafabschlags erfordert.

Insoweit hat sich der 3. Senat dem 1. Senat versperrt:

Soweit der 1. Strafsenat über die dargelegten bisherigen Anforderungen an den Härteausgleich wegen Strafen, die von Gerichten anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union verhängt wurden, hinausgehend – nicht tragend – eine Bezifferung der fiktiven Gesamtstrafe bzw. des vorgenommenen Strafabschlags für erforderlich gehalten hat (vgl. Beschluss vom 23. April 2020 – 1 StR 15/20, BGHSt 65, 5 Rn. 18 ff.; ferner Beschlüsse vom 12. Januar 2021 – 1 StR 404/20, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 27 Rn. 4; vom 12. November 2020 – 1 StR 379/20, juris Rn. 6), ist dem nicht beizutreten (zweifelnd bereits BGH, Beschlüsse vom 9. März 2021 – 3 StR 37/21, NStZ-RR 2021, 154; vom 18. Mai 2021 – 6 StR 142/21, juris).

Denn die Notwendigkeit einer Abweichung von der etablierten Rechtsprechung zur Art und Weise der Berücksichtigung des Härteausgleichs ergibt sich weder aus dem vom 1. Strafsenat für seine Rechtsansicht in Bezug genommenen Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 21. September 2017 – C-171/16, aaO) noch aus dem der dortigen Entscheidung zugrundeliegenden Rahmenbeschluss 2008/675/JI des Rates vom 24. Juli 2008 zur Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ergangenen Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren (ABl.
L 220 S. 32 ff.) selbst.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht es im Ermessen des Tatgerichts, auf welche Weise es den Härteausgleich vornimmt (…) Ihm obliegt es, die hierfür
maßgeblichen Umstände zu gewichten und die hiernach angemessene Strafe zu bestimmen. Das Revisionsgericht greift – ebenso wie bei der Kontrolle der Gesamtstrafenbildung – nur dann ein, wenn der Umfang des Härteausgleichs nicht
mehr ausreichend begründet wurde. Es bleibt dem Tatgericht insbesondere überlassen, ob es zunächst eine „fiktive Gesamtstrafe“ bildet und diese um die vollstreckte Strafe mildert oder ob es den Nachteil unmittelbar bei der Festsetzung der neuen Strafe berücksichtigt (…)

Wenn – wie dargelegt – ein unbezifferter Härteausgleich selbst dann ausreichend ist, wenn in den genannten Fallkonstellationen in zeitlicher Hinsicht gesamtstrafenfähige inländische Erkenntnisse nicht zur Bildung einer Gesamtstrafe herangezogen werden können, kann in Fällen von Erkenntnissen aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union nichts anderes gelten.

BGH, 3 StR 461/21

Der Zeitpunkt ist wichtig!

Art. 3 Abs. 1 und 5 des Rahmenbeschlusses 2008/675/JI des Rates vom 24. Juli 2008 zur Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ergangenen Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren ist dahin auszulegen, dass ein Mitgliedstaat nicht verpflichtet ist, sicherzustellen, dass in einem Strafverfahren gegen eine Person frühere Verurteilungen, die in einem anderen Mitgliedstaat wegen einer anderen Tat ergangen sind, die gleichen Wirkungen haben wie im Inland ergangene frühere Verurteilungen nach den Vorschriften des betreffenden nationalen Rechts über die Bildung einer Gesamtstrafe – wenn: zum einen die Straftat, die Gegenstand des neuen Verfahrens ist, begangen wurde, bevor die früheren Verurteilungen ergangen sind, und zum anderen die Berücksichtigung der früheren Verurteilungen nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften das mit dem Verfahren befasste nationale Gericht daran hindern würde, gegen die betreffende Person eine vollstreckbare Sanktion zu verhängen. So BGH, 1 StR 130/22 – unter Verweis auf EUGH, C-583/22.

Rechtsanwalt Jens Ferner (Fachanwalt für IT- & Strafrecht)
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Von Rechtsanwalt Jens Ferner (Fachanwalt für IT- & Strafrecht)

Ich bin Fachanwalt für Strafrecht + Fachanwalt für IT-Recht und widme mich beruflich ganz der Tätigkeit als Strafverteidiger und dem IT-Recht. Vor meinem Leben als Anwalt war ich Softwareentwickler. Ich bin Autor sowohl in einem renommierten StPO-Kommentar als auch in Fachzeitschriften.

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