Das Merkmal der Glaubhaftmachung in § 33g GWB ist, wie der BGH (KZR 20/21) betont, autonom auszulegen. Es genügt, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass dem Anspruchsteller ein kartellrechtlicher Schadensersatzanspruch zusteht; eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ist nicht erforderlich. Eine Verpflichtungszusage nach § 32b GWB und die Ausführungen des Bundeskartellamts im Zusagenbescheid können dabei je nach den Umständen des Einzelfalls als Indiz für die nach § 33g GWB erforderliche Glaubhaftmachung eines kartellrechtswidrigen Verhaltens herangezogen werden.
Der BGH führt aus, dass die Voraussetzung der Glaubhaftmachung in § 33g GWB eine vergleichbare Funktion erfülle wie das Merkmal der „hinreichenden Wahrscheinlichkeit“ einer Rechtsverletzung in § 19 a Abs. 1 MarkenG, § 140 c Abs. 1 PatG, § 24 c Abs. 1 GebrMG, § 46 a Abs. 1 DesignG.
Der Besichtigungsanspruch soll gerade in den Fällen gewährt werden, in denen noch ungewiss ist, ob überhaupt eine Rechtsverletzung vorliegt. Deshalb ist die Schwelle niedrig anzusetzen und ein erheblicher Grad an Wahrscheinlichkeit regelmäßig nicht zu verlangen. Es genügen konkrete Anhaltspunkte, die eine gewisse Wahrscheinlichkeit begründen. Entsprechendes gilt für den Auskunfts- und Offenlegungsanspruch nach § 33g Abs. 1, 10 GWB. Es handelt sich um einen selbständigen Hilfsanspruch zur Vorbereitung eines möglichen, noch nicht feststehenden Schadensersatzanspruchs. Die begehrten Auskünfte und Beweismittel sollen den Geschädigten erst in die Lage versetzen, gegebenenfalls einen Schadensersatzanspruch zu begründen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen daher nicht überspannt werden. Es genügen konkrete Anhaltspunkte, die eine gewisse Wahrscheinlichkeit begründen. Es ist ein substantiierter Vortrag erforderlich, der mit zumutbarem Aufwand zugängliche „Tatsachen und Beweismittel“ enthält, die die Glaubhaftmachung des Schadensersatzanspruchs hinreichend stützen.
Rechtsanwalt Jens Ferner ist Lehrbeauftragter für Wirtschaftsstrafrecht und IT-Compliance (FH Aachen), Softwareentwickler, fortgebildet in Kommunikationspsychologie und publiziert fortlaufend.
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