Das OLG Köln (5 U 177/12) hat sich zum Anspruchsgegner bzw. der konkreten Forderung auf Gewinnauszahlung nach Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts geäußert:
Einen Anspruch auf Gewinn (§ 721 BGB), der bei Auflösung der Gesellschaft dem Überschuss im Sinne von § 735 BGB und damit einem etwaigen Auseinandersetzungsguthaben entspricht (vgl. Palandt/Sprau, BGB 72. Aufl. § 721 Rdn. 2), hat der Kläger nicht im Ansatz dargelegt.
Dazu müsste der Kläger eine Auseinandersetzungsbilanz vorlegen oder zumindest eine einfache Auseinandersetzungsrechnung erstellen, die die Aktiva und Passiva der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Auflösung per 31.12.2009 wieder gibt, und deren Inhalt im Prozess vortragen. (…)
Im Übrigen würde sich ein Anspruch des Klägers auf Gewinn grundsätzlich gegen die Gesellschaft, nicht aber gegen den Beklagten als Mitgesellschafter richten. Zwar kann ein Gesellschafter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei einer zweigliedrigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts einen Auseinandersetzungs- und Ausgleichsanspruch unmittelbar gegen den Mitgesellschafter geltend machen, wenn sonstiges Gesellschaftsvermögen nicht vorhanden ist (BGH, Urteile vom 5.7.1993 – II ZR 234/92, iuris Rdn. 15, abgedruckt in ZIP 1993, 1307 ff., vom 14.12.1998 – II ZR 360/97, iuris Rdn. 19, abgedruckt in NJW 1999, 1180 f. und vom 21.11.2005 – II ZR 17/04, iuris Rdn. 10 f., abgedruckt in NJW-RR 2006, 468 f.). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall indessen schon deshalb nicht vor, weil die Gesellschaft über Vermögen in Gestalt eines Anspruchs auf Rückerstattung der unberechtigten (Mehr-)Entnahmen des Beklagten von den Gesellschaftskonten und – nach dem Vorbringen des Beklagten – auf Rückerstattung unberechtigter (Mehr-)Entnahmen des Klägers aus dem Bargeldbestand verfügt.
