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Encrochat: BGH verweigert sich weiterhin der Auseinandersetzung

Die Streitfragen rund um setzen sich weiter fort – aktuell konnte der 5. Senat zumindest ein wenig zu den Rohdaten sagen und verwundert den Laien mit Ausführungen, die man im modernen Strafprozess wohl kaum erwarten dürfte:

Die Ablehnung der Beiziehung der „Originaldaten“ begegnet auf der Grundlage des Revisionsvortrags keinen rechtlichen Bedenken. Denn ausweislich der Ablehnungsbegründung lagen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass einzelne für das Verfahren relevante Chats aus den „Originaldaten“ zurückgehalten oder inhaltlich verändert worden seien.

BGH, 5 StR 191/22

Zur Erinnerung: Dem Gericht werden Daten vorgelegt aus dem Ausland, die das Gericht selber nicht prüfen kann. Auf dieser ebenso unvollständigen wie unbrauchbaren Datenbasis dann ist es schlichtweg unmöglich, irgendetwas zur Datenintegrität zu erklären. Daraus wird dann im deutschen Strafprozess, dass es ja gar keine Anhaltspunkte für Probleme mit dem „Beweismittel“ der Textdateien gibt, die da unkontrolliert vorgelegt werden.

Wie sehr sich diese Argumentation im kreis dreht, sieht man noch kurz vorher in der BGH-Entscheidung, wo zu lesen ist:

Ein Verstoß gegen das Akteneinsichts- oder das Besichtigungsrecht von Beweisstücken nach § 147 Abs. 1 liegt auf der Grundlage des Revisionsvorbringens nicht vor. Denn der Anspruch bezieht sich nur auf die dem Gericht tatsächlich vorliegenden Akten und auf die in diesem Verfahren verwahrten Beweisstücke … Diese Eigenschaft hätten die „Originaldaten“ aber erst durch ihre – von der Verteidigung indes erfolglos beantragte – Beiziehung erlangt.

Also: Dem Gericht liegen keine Datensätze vor, deren Integrität gewahrt ist. Überprüfen kann sie damit weder das Gericht noch die Verteidigung; eine Nachprüfbarkeit gäbe es erst, wenn das Gericht beizieht, was es aber nicht tut, womit dann kein Anspruch der Verteidigung besteht – wobei dieser Anspruch, siehe oben, von der Einschätzung des Gerichts abhängt, dass es keine Anhaltspunkte für Verfälschungen gegeben hat, was aber wiederum das Gericht mangels Beziehung gar nicht prüfen konnte. Ein klassischer Zirkelschluss, dessen einziges Ziel der Ausschluss der Verteidigung ist – während auf europäischer Ebene längst das Damoklesschwert des absoluten Verwertungsverbots über dieser (aus hiesiger Sicht untragbaren) Rechtsprechung hängt.

Doch damit nicht genug – denn der BGH schafft es auch noch, dem Verteidiger hier die Verantwortung für dieses Ergebnis zuzuschreiben. Dieser hatte unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Recht darauf verwiesen, dass ein Anspruch auf die Rohdaten bestehen muss. Doch, das setzt voraus, dass man vorher die Behörde zur Herausgabe aufgefordert hat:

Soweit die Rüge auch mit der Stoßrichtung der Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK erhoben worden sein sollte, bliebe sie schon deshalb ohne Erfolg, weil der Beschwerdeführer ausweislich des Revisionsvorbringens nicht beim Bundeskriminalamt um Einsicht in die „Rohdaten“ ersucht hat. Sein Hinweis auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts betreffend den Zugang zu den Rohmessdaten bei Geschwindigkeitsübertretungen geht daher fehl. Denn der dortige Beschwerdeführer hatte sich vor dem gerichtlichen Verfahren (erfolglos) bei der Verwaltungsbehörde darum bemüht, die nicht bei der Bußgeldakte befindlichen Rohmessdaten zu erhalten

BGH, 5 StR 191/22

Es ist für mich verwunderlich, was der BGH da schreibt – zum einen ist es lebensfremd, zumal auf der Hand liegt, dass man die Daten auf schlichte Anfrage bei der Behörde nicht bekommt, die Vorgabe verkommt in der Praxis zur reinen Förmelei.

Sonstige Rechtsprechung des BGH (aus VGH RP, VGH B 19/19)

Anders als das BVerfG hat sich der Bundesgerichtshof zwar schon früher, in zwei Beschlüssen aus den Jahren 1993 und 1997, zwar mit Geschwindigkeitsmessungen im standardisierten Messverfahren befasst, hierbei allerdings keine Aussagen zu Einsichtnahmerechten des Betroffenen getätigt:

Der Bundesgerichtshof befasste sich zunächst in seinem Beschluss vom 19. August 1993 – 4 StR 627/92 – (NZV 1993, 485) aufgrund einer Vorlage des Oberlandesgerichts Köln nach § 121 Abs. 2 GVG in Verbindung mit § 79 Abs. 3 OWiG mit den Anforderungen an standardisierte Messverfahren und ihrer Verwertbarkeit in den Urteilsfeststellungen. Das Bußgeldverfahren sei im Hinblick auf seine vorrangige Bedeutung für die Massenverfahren des täglichen Lebens auf eine Vereinfachung des Verfahrensganges ausgerichtet. Daher müssten in Fällen, in denen die Überzeugung des Tatrichters auf Messergebnissen beruhe, die mit anerkannten Geräten in einem weithin standardisierten Verfahren gewonnen würden, im Rahmen der Beweiswürdigung Fehlerquellen nur dann erörtert werden, wenn der Einzelfall hierzu Veranlassung gebe. Der Tatrichter sei nicht verpflichtet, ohne besonderen Anlass weitergehende Erörterungen über die Zuverlässigkeit der Messmethode oder mögliche Fehlerquellen anzustellen. Vielmehr genüge insoweit die Angabe des angewandten Messverfahrens und des Toleranzwertes (BGH, a.a.O., NZV 1993, 485 [486 f.]). Konkrete Aussagen zur Reichweite von Einsichtnahmerechten des Betroffenen enthält die Entscheidung hingegen nicht. Die vorstehenden Aussagen bekräftigte der Bundesgerichtshof in einem – wiederum auf eine Vorlage des Oberlandesgerichts Köln hin ergangenen – Beschluss aus dem Jahr 1997. Der Tatrichter habe die Zuverlässigkeit einer Messung, die auf einem anerkannten und weitgehend standardisierten Messverfahren beruhe, nur dann zu überprüfen, wenn konkrete Anhaltspunkte für Messfehler bestünden (BGH, Beschluss vom 30. Oktober 1997 – 4 StR 24/97 –, NZV 1998, 120 [121 f.]).

Im Übrigen stellte das BVerfG bekanntlich ausdrücklich klar:

Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Januar 1983 zu sogenannten Spurenakten gehört hierzu auch der Zugang zu den bei den Ermittlungsbehörden anlässlich des Verfahrens entstandenen Beweismitteln und Ermittlungsvorgängen, die dem Gericht durch die Verfolgungsbehörde nicht vorgelegt wurden und deren Beiziehung seitens des Fachgerichts unter Aufklärungsgesichtspunkten nicht für erforderlich erachtet wird (…) Die möglicherweise außerhalb der Verfahrensakte gefundenen entlastenden Informationen können von der Verteidigung zur fundierten Begründung eines Antrags auf Beiziehung vor Gericht dargelegt werden. Der Beschuldigte kann so das Gericht, das von sich aus keine sachlich gebotene Veranlassung zur Beiziehung dieser Informationen sieht, auf dem Weg des Beweisantrages oder Beweisermittlungsantrages zur Heranziehung veranlassen

BVerfG, 2 BvR 1616/18, Rn. 50/52 (Hervorhebung: JF)

Nun ist mir klar, dass der BGH meint, mit seinen Ausführungen dazu, dass keine Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass einzelne für das Verfahren relevante Chats aus den „Originaldaten“ zurückgehalten oder inhaltlich verändert worden seien, dem Amtsermittlungsgrundsatz Genüge getan zu haben (was ich oben bereits verneint habe). Tatsächlich hätte er sich mit der Frage der Notwendigkeit der Beiziehung im Rahmen der Waffengleicheit respektive Art. 6 EMRK inzident beschäftigen müssen, anstelle dies gleich auf der Stufe davor „wegzuwischen“ (noch dazu auf eine Art, die schlicht nicht hinnehmbar ist, weil man sich inzwischen bei dem Thema offenkundig nur noch auf ein „Polizisten lügen nicht“ beruft).

Bedeutung der Datenintegrität

Es geht bei der Datenintegrität nicht um ein Abstraktum, was Encrochat mehr und mehr demonstriert: Dort, wo die Datenintegrität nicht mehr das wesentliche Kriterium bei der Beweiswürdigung ist, verbleibt dem Gericht nur noch das Abstellen auf das Vertrauen in den, der die digitale Spur erhoben hat.

Genau das beobachtet man in Encrochat-Verfahren: Es werden offenkundig (!) selektierte Textdateien vorgelegt, die nach unbekanntem Muster gefiltert sind. Ansatzpunkte für eine technische Verifikation gibt es nicht, allein dass es aus der Sphäre von (ausländischen) Ermittlungsbehörden stammt, macht es zum tauglichen Beweismittel. Und an dem Punkt erschöpft sich dann die Beweiswürdigung, nämlich darin, dass man diesen Behörden schlicht vertrauen will und dann keine Anhaltspunkte mehr finden kann und will, die Zweifel sähen könnten. So wird aus der vorgesehenen sachlichen Beweiswürdigung am Ende (jedenfalls in dieser Hinsicht) eine Verurteilung auf Vertrauensbasis.

Die Entscheidung überzeugt – wieder einmal – nicht und wird voraussichtlich ebenso viel Kritik aus strafverteidigender Praxis und Literatur einstecken müssen, wie die Entscheidungen davor.

Dabei bieten sich Wege an, auch bei ordentlichem Vorgehen inhaltliche Einschränkungen vorzunehmen: Der Gewährung des durch die Waffengleichheit gebotenen Informationszugangs können mit dem BVerfG gewichtige verfassungsrechtlich verbürgte Interessen wie beispielsweise die Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege oder auch schützenswerte Interessen Dritter entgegenstehen – ebenso müssen auch unter dem Gesichtspunkt der „Waffengleichheit“ in der Rollenverteilung begründete verfahrensspezifische Unterschiede in den Handlungsmöglichkeiten von Verfolgungsbehörde und Verteidigung nicht in jeder Beziehung ausgeglichen werden. An diesen Prüfungspunkt zu gelangen verlangt den beteiligten Senaten am BGH aber ab, endlich ordentlich mit IT-forensischen Fragestellungen im Kontext des Amtsermittlungsgrundsatzes umzugehen.

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Von Rechtsanwalt Jens Ferner (Fachanwalt für Strafrecht & Fachanwalt für IT-Recht)

Unsere Kanzlei ist spezialisiert auf Strafverteidigung, Wirtschaftsstrafrecht und IT-Recht. Rechtsanwalt Jens Ferner ist Fachanwalt für Strafrecht und Fachanwalt für IT-Recht. RA JF ist Kommentator in einem StPO-Kommentar sowie Autor in zwei Fachzeitschriften im IT-Recht + Strafrecht, zudem Softwareentwickler. Seine Spezialität ist die Schnittmenge aus Strafrecht und IT, speziell bei Fragen digitaler Beweismittel & IT-Forensik.

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