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Softwarerecht: Isolierter Verkauf von Aktivierungscodes ist rechtswidrig („Keyselling“)

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Das Landgericht Berlin (16 O 73/13) hat sich mit dem isolierten Verkauf von Produktschlüsseln bzw. Aktivierungscodes hinsichtlich Computerspielen beschäftigt – mitunter auch „Keyselling“ genannt. Die Entscheidung ist hinsichtlich der Spielehersteller durchaus als „sehr freundlich“ zu bezeichnen, kann aber auch kritisch gesehen werden. Ein kurzer Überblick zur Rechtsprechung.

Update: Die bisherige und hier dargestellte Rechtsprechung ist meines Erachtens durch die Entscheidung des BGH mit Titel „Green-IT“ inhaltich überholt. Dazu unten die Ergänzung beachten!
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Der Erschöpfungsgrundsatz

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Der Erschöpfungsgrundsatz hat eine besondere Bedeutung, da er nicht unerheblich in die Möglichkeiten der Kontrolle von Rechteinhabern eingreift. Speziell im Bereich des Handelns mit gebrauchter Software hat er eine spezielle Wirkung entfaltet.

Im Folgenden kurz einige Zeilen zur Erörterung und Erläuterung, worum es sich beim Erschöpfungsgrundsatz handelt.

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Verbraucherrecht 2014: Alte Unterlassungserklärungen prüfen

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Es gilt aufzupassen, wenn das neue Verbraucherrecht zum Juni 2014 in Kraft tritt: Einige nach altem Verbraucherrecht unzulässige und gerne abgemahnte Verhaltensweisen werden zukünftig erlaubt sein. Dies dürfte insbesondere folgendes betreffen:

  • Die vormals „problematische“ Abwälzung der Rücksendekosten auf Verbraucher ist in Zukunft gesetzlicher Regelfall
  • Die Aufnahme einer Telefonnummer in die Widerrufsbelehrung ist zukünftig ausdrücklich vorgesehen und kein Problem
  • Die Widerrufsfrist ist nun fest auf 14 Tage ausgelegt

Wer jedoch abgemahnt wurde und eine mit Vertragsstrafe versehene Unterlassungserklärung abgegeben hat, wird nun unsicher sein. Tatsächlich muss man wohl keine Angst haben, der Bundesgerichtshof hat klar gestellt, dass es rechtsmissbräuchlich ist, wenn aus einer rechtlich überholten Unterlassungserklärung eine Vertragsstrafe gefordert wird. Gleichwohl wird es sinnvoll sein, abschliessend zu klären, dass kein Unterlassungsvertrag mehr besteht – bzw. die Punkte aus einem Unterlassungsvertrag gestrichen werden, die sich überholt haben. Insoweit verweise ich auf meinen Beitrag zum Thema „Kündigung einer Unterlassungserklärung“ – wichtig ist, dass Betroffene sich frühzeitig um das Thema kümmern.

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Gebrauchte Software: Einschränkung des Weiterverkaufs von Software durch AGB möglich

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Der EUGH hat bekanntlich festgestellt, dass gebrauchte Software grundsätzlich weiter veräußert werden darf – auch wenn es sich lediglich um einen Download gehandelt hat. Diese Entscheidung wurde von den Softwareherstellern nicht mit allzu viel Euphorie aufgenommen, der ein oder andere Softwarehersteller versucht (nicht erst seit dieser Entscheidung) durch AGB einen unkontrollierten Weiterverkauf zu unterbinden. Das aber funktioniert nicht.

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Verbraucherrecht 2014: Die Versandkosten nach einem Widerruf – Rücksendekosten und Hinsendekosten

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Mit der Reform des Verbraucherrechts zum Juni 2014 wird die Situation bei den Versandkosten nach Widerruf, also Hinsendekosten zum Verbraucher und Rücksendekosten zum Unternehmer, neu geregelt. Der neue §357 BGB strukturiert insoweit die Rechtslage nicht nur neu, sondern auch etwas klarer:
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Verbraucherrecht 2014: Zur Form der Widerrufserklärung

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Durch die Reform des Verbraucherrechts wird übrigens die Form der Widerrufserklärung geändert. Biszum 14. Juni 2014 gilt mit §355 BGB noch:

Der Widerruf muss keine Begründung enthalten und ist in Textform oder durch Rücksendung der Sache innerhalb der Widerrufsfrist gegenüber dem Unternehmer zu erklären […]

Es gilt also die Textform, die in §126b BGB definiert ist, sofern nicht durch Rücksendung der Sache kurzerhand der Widerruf erklärt wird.

In Zukunft wird sich das dann aber ändern. Der neue §355 I BGB sieht kurzerhand vor:

Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer.

Von einer bestimmten Form steht dort (und auch sonst im BGB) nichts mehr – bewusst, der Gesetzgeber wollte ganz bewusst die Möglichkeit eröffnen, dass ein Verbraucher seinen Widerruf auch per Mail oder Anruf ausüben kann. Doch hier gilt Vorsicht, denn der Verbraucher wäre im Streitfall gezwungen zu beweisen, dass er wirklich von seinem Widerrufsrecht gebrauch gemacht hat. Bei einem Telefonanruf etwa könnte dies schnell problematisch werden. Auch ist nunmehr zwingend eine Erklärung notwendig, die einfache Rücksendung der Ware, ohne weitere Erklärung über den Widerruf, ist damit nicht mehr ausreichend.

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Fehlerhafte Tätowierung: Schmerzensgeld wegen Körperverletzung und kein Nachbesserungsversuch

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Das Oberlandesgericht Hamm (12 U 151/13) hatte sich mit einer fehlerhaft gestochenen Tätowierung zu beschäftigen. Nach den Feststellungen des Gerichts war es geschehen, dass die Farbe in zu tiefe Hautschichten eingebracht wurde mit der Folge, dass es im Umfeld der Tätowierungslinien zu deutlichen Farbverläufen kam. Nun hatte sich das Gericht mit den typischen zwei Fragen zu beschäftigen: Gibt es Schmerzensgeld und darf der Tätowierer nachbessern?
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Unberechtigte Forderung: Negative Feststellungsklage

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Wie geht man damit um, wenn jemand eine unberechtigte Forderung gegen einen erhebt – der Jurist spricht hier vom „berühmen einer Forderung“? Es gibt hier zwei klassische Wege: Abwarten ob der Gegner klagt, oder kurzerhand selber klagen. Der Weg führt dann zur negativen Feststellungsklage. Damit diese aber erfolgreich ist, benötigt man an erster Stelle ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse. Hierzu hat sich der Bundesgerichtshof in zwei interessanten älteren Entscheidungen geäußert.
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Klage nach Filesharing-Abmahnung: Hinweis des AG Köln

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Ganz aktuell hat sich das AG Köln in einem von mir vertretenen Fall deutlich – und äusserst unattraktiv für Abmahner – postiert. Es geht um eine Klage nach der Abmahnung des „Tauschens“ eines Pornographischen Films in einer „Tauschbörse“. Natürlich wurde erst einmal in München geklagt, nachdem ich die örtliche Zuständigkeit rügte kam es dann nach Köln.

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Strafprozess: Vorgespräche mit allen Beteiligten sind jederzeit ausserhalb des Hauptverfahrens möglich

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Für reichlich Unsicherheit sorgt bis heute die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (2 BvR 2628/10), in der unter anderem das hier zu lesen ist:

Mit den Vorschriften des Verständigungsgesetzes hat die Zulassung von Verständigungen im Strafverfahren eine abschließende Regelung erfahren. Außerhalb des gesetzlichen Regelungskonzepts erfolgende sogenannte informelle Absprachen sind unzulässig.

Das Ergebnis ist, dass sowohl Gericht als auch inzwischen manche Staatsanwälte mit grosser Sorge reagieren, wenn die Verteidigung „ausserhalb des Protokolls“ ein Gespräch sucht. Es besteht schlicht die Angst, dass jedes Gespräch ein Verfahrensmangel ist – dabei hat das BVerfG gerade das nicht gesagt!

Glücklicherweise kann ich mir eine detaillierte Analyse an der Stelle sparen, denn der Bundesgerichtshof (1 StR 386/13) hat sich dazu bereits deutlich und unmissverständlich geäußert:

Weder der Grundsatz des fairen Verfahrens noch sonstige Regelungen des Verfassungs- oder des Strafverfahrensrechts verbieten dem Tatgericht, das Verfahren betreffende Gespräche mit den Verfahrensbeteiligten zunächst getrennt zu führen. Selbst bei der Vorbereitung einer – hier ohnehin nicht vorliegenden – möglichen verfahrensbeendenden Absprache dienenden Gesprächen sind derartige Vorgespräche nicht ausgeschlossen (BT-Drucks. 16/12310 S. 9 und 12; BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., NJW 2013, 1058, 1065 [Rn. 82]). Wie sich aus der Mitteilungspflicht des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ergibt, setzt das Gesetz in Bezug auf verfahrensbeendende Absprachen die Möglichkeit solcher Vorgespräche sogar voraus.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen eine eventuelle Verständigung betreffende Vorgespräche nicht stets mit sämtlichen Verfahrensbeteiligten zugleich geführt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 3 StR 287/10, StV 2011, 72 f.). Allerdings bedarf es bei der Sondierung der Chancen für eine solche Absprache betreffende Gespräche der anschließenden Information sämtlicher Verfahrensbeteiligter in öffentlicher Hauptverhandlung über den In- halt, den Verlauf und die Ergebnisse der außerhalb dieser geführten Gespräche (BGH aaO).

Man beachte aber das Ende: Weitere Verfahrensbeteiligte sind in öffentlicher Hauptverhandlung zu unterrichten. Das bedeutet also: Gespräche ja, Kungeln oder Mauscheln nein.

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Betäubungsmittelstrafrecht: 1 Jahr und 10 Monate Freiheitsstrafe bei gut 41 Gramm Heroin

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Der Mandant wurde angeklagt wegen Einfuhr, Besitz und Handeltreiben von 41,9 Gramm Heroin (Wirkstoffanteil 9,08 Gramm Heroinhydrochlorid, HHC). Dabei lag – wie so oft im BTM-Strafrecht – die Besonderheit im Einzelschicksal, der Blick auf die Strafe allein wäre insofern verfehlt.
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Mitverschulden bei Verkehrsunfall wenn Radfahrer keinen Fahrradhelm trägt?

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Wenn ein Fahrradfahrer in einen Unfall verwickelt ist, keinen Fahrradhelm trägt und verletzt wird – begründet das Nichttragen des Fahrradhelms ein Mitverschulden des Radfahrers? Es gibt inzwischen zwei Beachtenswerte OLG-Entscheidungen zum Thema, die demonstrieren, dass hier viel Unsicherheit herrscht.
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Stalking: Drohungen müssen das Opfer auch erreicht haben

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Das Kammergericht Berlin ((2) 161 Ss 229/13 (54/13)) äusserte sich zum Stalking und stellte fest, dass ein solches nur vorliegen kann, wenn die entsprechenden Drohungen den Empfänger überhaupt erreicht haben:

Denn Drohungen, die der Adressat nicht (oder erst im Strafverfahren) zur Kenntnis erhält, eignen sich dafür schon deshalb nicht, weil der Versuch der Tat nicht strafbar ist.

Wie es zu einer solchen Situation kommen kann? Wenn, wie vorliegend, der Empfänger von Schreiben diese gar nicht erst öffnet und direkt – verschlossen und ungelesen – an die Polizei weiter reicht.

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