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Wie lange speichert die Schufa: Grundsätzliche Speicherdauer von 3 Jahren – auch bei Restschuldbefreiung

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Wer eine SCHUFA-Auskunft beantragt oder sich sonst darüber informiert, der wird lesen, dass dort für 3 Jahre die Daten gespeichert werden. Hintergrund ist, dass der §35 II BDSG eine solche Speicherdauer vorsieht. Soweit so gut.

Nun war es so, dass jemand in Privatinsolvenz ging, das Verfahren durchstand und am Ende die so genannte „Restschuldbefreiung“ erhielt. Damit schien der wirtschaftliche Neuanfang klar – bis der erste Kredit verweigert wurde, unter Hinweis darauf, dass bei der Schufa-Auskunft für die Bank ein Hinweis auf die kürzlich erteilte Restschuldbefreiung zu lesen war. Der Betroffene sah seinen wirtschaftlichen Neuanfang gefährdet und klagte gegen die Schufa, die seiner Ansicht nach den Eintrag zu löschen hatte. Er verlor.

Festzuhalten ist, dass die Mitteilung der Restschuldbefreiung öffentlich bekannt gegeben wird und insofern ihre Speicherung durch die Schufa eine Rechtsgrundlage in §29 I BDSG findet. Daneben ist festzuhalten, dass nicht nur die Speicherung bei einer Dauer von 3 Jahren auf dem Boden des Gesetzes steht: Das AG Wiesbaden (93 C 107/11) hielt darüber hinaus fest, dass Sinn der Privatinsolvenz samt Restschuldbefreiung zwar der wirtschaftliche Neuanfang ist, aber eben nicht ohne dass die (bisherige) Kreditwürdigkeit zu berücksichtigen wäre. (Ebenso schon LG Wiesbaden, 5 T 9/10; Lesenswert da Grundlegend zum Thema „Restschuldbefreiung“ auch BGH, IX ZB 247/08).

Ergebnis: Über eine erteilte Restschuldbefreiung eines (potentiellen) Schuldners darf die Schufa drei Jahre lang einen Datensatz speichern.

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Betrug mit Bio-Eiern: Vorsicht beim Öko-Siegel

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Der Spiegel berichtet darüber, dass angeblich in grossem Stil Bio-Eier in den Markt gebracht wurden, die gar keine waren. Sprich: Man hat „normalen Eiern“ ein Bio-Siegel aufgeklebt, dass sie nicht verdient haben. Der Spiegel dazu:

Es geht dabei um Betrug sowie Verstöße gegen das Lebensmittel- und das Öko-Landbaugesetz. Womöglich haben die Betriebe auch Tierschutzvorschriften und Umweltgesetze missachtet.

Dieser Ansatz ist schon zu kompliziert. Man mag hier von einem „Betrug am Verbraucher“ sprechen, tatsächlich wird man einen Betrug aber nur dort erkennen können, wo vorsätzlich getäuscht wurde und dadurch ein Vermögensschaden entstanden ist. In erster Linie wird das zwischen demjenigen festzustellen sein, der die Eier vorsätzlich falsch etikettiert in den Verkehr brachte und dem ersten in der dann stattfindenden Lieferkette.

Was aber nicht so bekannt ist: Das Bio-Siegel fälschlich anbringen ist eine eigene Straftat! Nach §1, 3 ÖkoKennzG („Gesetz zur Einführung und Verwendung eines Kennzeichens für Erzeugnisse des ökologischen Landbaus“) droht bei falsch-Etikettiertung eine Strafe bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe. Dass daneben wohl ein (tateinheitlicher) Verstoss gegen §11 I Nr.1 LFB vorliegt, sei nur kurz festgestellt.

Daneben ist aber ein weiterer Bereich relevant: Ein Verstoss gegen das ÖkoKennzG sowie die dazugehörige Verordnung zur Gestaltung und Verwendung des Öko-Kennzeichens ist nicht nur darüber hinaus Bussgeld bewährt. Ein Veräußern derartiger Produkte wird zudem wettbewerbswidrig sein (§4 Nr.11 UWG i.V.m. den Kennzeichnungsvorschriften; §3 UWG i.V.m. Nr.2 der Anlage zu §3 UWG). Ein Händler, der nicht umgehend falsch etikettierte Eier aus seinem Sortiment nimmt, wird sich Unterlassungsansprüchen ausgesetzt sehen, ebenso wie der ursprüngliche Lieferant. Es drohen also wettbewerbsrechtliche Sanktionen.

Übrigens: Geneppte Verbraucher dürften ein Umtauschrecht hinsichtlich der „fehlerhaften“ Eier bei Ihrem Supermarkt haben, da die Eier offenkundig mit einem Sachmangel behaftet sind und die nachträgliche Bio-Zertifizierung nicht möglich sein wird, so dass nur die Nachlieferung für den verkaufenden Supermarkt zur Option steht.

Im kurzen Fazit wird diese gesamte Aktion, auch wegen des wohl enormen Ausmasses, erhebliche juristische Folgen für alle Beteiligten haben. Insbesondere auch die betroffenen Supermärkte sollten umgehend reagieren und sicherstellen, inkriminierte Ware nicht im Bestand zu halten.

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Arbeitsrecht: Arbeitszeitbetrug schon dann wenn Arbeitszeiten nicht zeitnah vermerkt werden

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Das LAG Rheinland-Pfalz (10 Sa 270/12) hat sich zum Arbeitszeitbetrug geäußert: Es ging darum, ob eine Mitarbeiterin, die ihre Arbeitszeiten selber notiert hat, fristlos gekündigt werden konnte, weil sie über die tatsächlich geleistete Arbeitszeit getäuscht hatte. Das LAG meinte hierzu, dass ein bedingt vorsätzliches falsch Eintragen ausreichend ist! Das bedeutet, bereits die erkannte Möglichkeit, falsche Zeiten zu notieren, ist ein fristloser Kündigungsgrund – und hierzu ist es ausreichend, wenn nicht zeitnah die Arbeitszeiten notiert werden:

Wenn der Arbeitgeber das Erfassen der Arbeitszeiten den Arbeitnehmern in eigener Zuständigkeit überlässt, bringt er ihnen einen Vertrauensvorschuss entgegen. Da der Klägerin bekannt war, dass die Zeitsummenkarten für die Abrechnung der von ihr geleisteten Arbeitszeit benötigt wurden, gehörte es – selbstverständlich – zu ihren arbeitsvertraglichen Pflichten, die Eintragungen korrekt vorzunehmen. Dies setzt voraus, dass die Eintragungen zeitnah erfolgen, weil mit zunehmendem Zeitablauf das menschliche Erinnerungsvermögen abnimmt. Das versteht sich von selbst, so dass es einer entsprechenden Anweisung nicht bedurfte. Bei einer verspäteten Eintragung hat die Klägerin somit stets billigend in Kauf genommen, falsche Angaben hinsichtlich ihrer Arbeitszeit zu machen. Auch für die zivilrechtliche Verantwortlichkeit genügt als Vorsatz der bedingte Vorsatz. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch.

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Aussageverweigerungsrecht nach §55 StPO auch bei Einstellung des Verfahrens

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Niemand muss einen nahen Angehörigen oder gar sich selbst mit seiner Aussage belasten oder konkret, der Gefahr aussetzen, wegen einer Straftat auch nur verfolgt zu werden. Doch was ist, wenn der geladene Zeuge ursprünglich von einem Ermittlungsverfahren betroffen war, das zwischenzeitlich eingestellt wurde? Der BGH (5 StR 434/11) hat nochmals klar gestellt, dass ein Ermittlungsverfahren, das nach §170 II StPO eingestellt wurde (kein hinreichender Tatverdacht), kein Grund ist, ein Aussageverweigerungsrecht nach §55 StPO abzulehnen. Da die Staatsanwaltschaft nicht gehindert ist, das Verfahren wieder aufzunehmen, würde sich der „Zeuge“ hier einer erheblichen Selbstbelastungsgefahr aussetzen.

Hinweis: Rechtsanwalt Jens Ferner ist regelmäßig als Zeugenbeistand tätig.

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Wettbewerbsrecht: Ärzte dürfen nicht ungefragt Gewerbetreibende empfehlen

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In den Berufsordnungen der Ärztekammern findet sich regelmäßig die Vorgabe für Ärzte, dass diese nicht Dritte Dienstleister „ohne Grund“ oder „ohne Aufforderung“ nennen dürfen. Die Berufsordnung der Ärztekammer Nordrhein etwa sagt dazu in §31 II, Ärzte

[…] dürfen ihren Patientinnen und Patienten nicht ohne hinreichenden Grund bestimmte Ärztinnen oder Ärzte, Apotheken, Heil- und Hilfsmittelerbringer oder sonstige Anbieter gesundheitlicher Leistungen empfehlen oder an diese verweisen.

Was wenig bekannt ist: Die Wettbewerbszentralen schicken mitunter auch „Testpatienten“ in die Praxen, um nach Wettbewerbsverstößen zu fahnden. So auch um zu kontrollieren, ob ohne Aufforderung bestimmte Dritte empfohlen werden. Klassisch sind dabei die Empfehlungen bestimmter Apotheken, wenn HNO-Ärzte gezielt Akustiker oder Augenärzte bestimmte Optiker empfehlen. All dies ist nach den Berufsordnungen wohl grundsätzlich unzulässig.

Das OLG Schleswig (6 U 16/11) hatte sich mit diesem Thema nunmehr zu beschäftigen und hat festgestellt:

Eine Verweisung bzw. Empfehlung im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn der Arzt von sich aus und ohne Aufforderung oder Bitte des Patienten tätig wird und Anbieter gesundheitlicher Leistungen benennt. Dafür reicht es aus, dass der Arzt den Patienten von sich aus fragt, ob der Patient einen geeigneten Hörgeräteakustiker kenne, und dann bei Verneinung der Frage nicht alle in Betracht kommenden Anbieter benennt, sondern nur bestimmte unter ihnen. […] Zwar können sich Gründe aus der Qualität der Versorgung und aus schlechten Erfahrungen anderer Patienten ergeben. Dies rechtfertigt jedoch nur dann die Benennung bestimmter Anbieter, wenn die Qualität der Versorgung bei allen anderen in Betracht kommenden Anbietern schlechter ist und andere Patienten mit allen anderen schlechtere Erfahrungen gemacht haben.

Das heisst: Ärzte sollten von sich grundsätzlich davon absehen, ungefragt irgendwelche Dritte als Dienstleister zu empfehlen. Auf Nachfrage des Patienten wäre eine Antwort wohl möglich – allerdings muss dann ein umfassender Überblick über Anbieter gegeben werden. Ein Empfehlen einer Auswahl ginge wohl nur, wenn nachweislich (!) manche Anbieter der Leistungen auf Grund hinlänglichen Feedbacks von Patienten nicht zu empfehlen wären. Da hier das Beweisrisiko beim Arzt liegt, sollte man von Empfehlungen letztlich ganz absehen.

Hinweis: Rechtsanwalt Jens Ferner bearbeitet bevorzugt Fragen des Werberechts und Wettbewerbsrechts, speziell auch mit Blick auf Fragen der ärztlichen Werbung oder des Heilmittelwerberechts.

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Arbeitsrecht und Kündigungsschutz: Leiharbeitnehmer und Größe des Betriebs

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Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gilt das Kündigungsschutzgesetz für nach dem 31. Dezember 2003 eingestellte Arbeitnehmer nur in Betrieben, in denen in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Bei der Berechnung der Betriebsgröße sind auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht. Dies gebietet eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung der gesetzlichen Bestimmung.
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Strohmann-Kaufverträge: Mit dem BGH keine Scheingeschäfte

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Der Bundesgerichtshof (VIII ZR 89/12) hat sich mit „Strohmann-Kaufverträgen“ beschäftigt. Dabei geht es um Kaufverträge, wenn ein Unternehmer einen Verbraucher „vorschiebt“, um letztlich im zwischen zwei Verbrauchern geschlossenen Kaufvertrag die Gewährleistung auszuschliessen. Der BGH hat nun festgestellt, dass es sich hierbei um kein „Scheingeschäft“ handelt:

Schiebt beim Verkauf einer beweglichen Sache an einen Verbraucher der Verkäufer, der Unternehmer ist, einen Verbraucher als Strohmann vor, um die Sache unter Aus- schluss der Haftung für Mängel zu verkaufen, so ist der Kaufvertrag zwischen den Verbrauchern wirksam, sofern nicht die Voraussetzungen eines Scheingeschäfts (§ 117 BGB) vorliegen […]

Eine Anfechtung nach §123 BGB wegen Täuschung war auch ausgeschlossen – diese war wenn, dann nur hinsichtlich einer Täuschung über die Zahl der Voreigentümer möglich. Das aber war dem Käufer verwehrt, weil er nicht nachweisen konnte, dass die Zahl der Voreigentümer für ihn kaufentscheidend war.

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Rechtsmissbräuchliche Abmahnung: Indiz bei nahezu identischen Unterlassungsanträgen

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Der BGH (I ZR 199/10) stellte nochmals klar:

Die Stellung mehrerer nahezu identischer Unterlassungsanträge, die sich auf kerngleiche Verletzungshandlungen beziehen, und ohne inhaltliche Erweiterung des begehrten Verbotsumfangs zu einer Vervielfachung des Streitwerts führen, kann daher ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch sein, weil dem Kläger im Einzelfall ein schonenderes Vorgehen durch Zusammenfassung seines Begehrens in einem Antrag möglich und zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2001 – I ZR 15/98, GRUR 2002, 713, 714 = WRP 2002, 980 – Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 8 Rn. 4.16).

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Arbeitsrecht: Arbeitgeber muss beweisen, warum Note „gut“ auf Arbeitszeugnis nicht vergeben werden kann?

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Das Arbeitsgericht Berlin (28 Ca 18230/11) hat festgestellt, dass ein Arbeitgeber die Beweislast dafür trägt, warum auf einem Arbeitszeugnis eine schlechtere Note als „gut“ einzutragen ist. Dazu der Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts: Auf der einen Seite ist der Arbeitgeber beweisbelastet hinsichtlich der Umstände, die Grundlage der Bewertung sind. Andererseits obliegt dem Arbeitnehmer die Beweislast, wenn er eine mehr als überdurchschnittliche Bewertung erhalten möchte (BAG, 9 AZR 12/03). Nun ist die frage, was eine durchschnittliche Leistung ist? Früher war dies wohl eine „befriedigende“ Leistung, heute aber meint das Arbeitsgericht Berlin, wäre dies nicht mehr zeitgemäß – vielmehr seine eine gute Leistung (Formulierung: „stets zur vollen Zufriedenheit“) statistisch gesehen der heutige Durchschnitt. Damit sollte der Arbeitgeber beweisen müssen, ob eine schlechtere Leistung vorliegt, wenn er schlechter bewerten möchte.

Update: Die Entscheidung aus Berlin erschien durchaus realistisch, war aber eine Einzelfallentscheidung – es blieb abzuwarten, ob sich diese Linie durchsetzt. Inzwischen wurde die Entscheidung zwar zuerst durch das Landesarbeitsgericht bestätigt, vom Bundesarbeitsgericht aber wieder aufgehoben.
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Werberecht: Gesundheitsbezogene Angaben und der Konjunktiv

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Das OLG Koblenz (9 U 922/12) hat sich mit gesundheitsbezogenen Angaben in der Werbung beschäftigt und entsprechend der bekannten Rechtsprechung bestätigt, dass nur solche Angaben zulässig sind, die auch wissenschaftlich belegt sind. Soweit nichts neues – Interessant war für mich ein anderer Aspekt: Die Werbung sagt nicht, dass eine bestimmte Wirkung eintritt, sondern vielmehr mit der Formulierung „kann helfen“ nur dass es möglich ist. Hilft ein solcher Konjunktiv? Nein sagt das OLG:

Die Formulierung der Werbung „kann helfen …“ erweckt für den angesprochenen Verkehr den Eindruck, dass eine Vorbeugung gegen Cellulite erwartet werden kann.

Es kommen zwei Bedeutungsvarianten des Wortes „kann“ in Betracht. Das Wort deutet im Sinne einer Annahme oder Vermutung eine bloße Möglichkeit an, deren Vorliegen ungewiss ist und lässt sich dann mit „vielleicht“ oder „möglicherweise“ umschreiben – „morgen kann es regnen“- oder es beschreibt ein Vermögen oder eine Fähigkeit, die das jeweilige Subjekt betrifft und lässt sich dementsprechend mit den Ausdrücken „Vermögen“, „in der Lage“ oder „fähig sein“ wiedergeben -„er kann lesen“ – (Duden, Grammatik der Deutschen Gegenwartssprache, Rdnr. 131 ff). Aus dem Zusammenhang dürfte die erste Variante ausscheiden, denn es erscheint wenig einleuchtend, einen Funktionsablauf zu schildern, gleichzeitig aber verdeutlichen zu wollen, dass diese Schilderung ungewiss sein soll. Vielmehr drängt sich das Verständnis auf, dass der Erfolg „Cellulite vorzubeugen mit Hilfe der Schuhe“ als funktionierend beschrieben werden soll. Selbst wenn das „kann“ von einem Teil des angesprochenen Verkehrs einschränkend in dem Sinn verstanden werden sollte, dass die beschriebene Wirkung nur „vielleicht“ eintritt, wird ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs das „kann“ im Sinne eines Erfolgs, der mit Hilfe der Schuhe eintreten kann, verstehen. Dies genügt aber um eine Werbung als irreführend anzusehen (OLG Hamburg, GRUR 1999, 83).

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Rechtsmissbräuchliche Abmahnung: Nicht nur weil weniger eingeklagt als abgemahnt wird

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Der BGH (I ZR 106/10) stellt klar:

Der Umstand, dass der Kläger in allen drei Fällen mit der Abmahnung mehr Verletzungshandlungen gerügt hat, als er zum Gegenstand der Klage gemacht hat, lässt nicht auf ein missbräuchliches Kostenbelastungsinteresse schließen. […] Sollte der Kläger der Berechnung der Abmahnkosten hinsichtlich der weiteren Abmahnungen bewusst einen überhöhten Gegenstandswert zugrunde gelegt haben, könnte dieser Umstand für sich genommen keinen Rechtsmissbrauch begründen.

Daher obacht bei der Einschätzung, ob eine Abmahnung rechtsmissbräuchlich ist – alleine ein prozesstaktisches Vorgehen derart, dass man zwar alles abmahnt, letztlich aber nur die sicheren Umstände einklagt, reicht nicht für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs. Wohl zu Recht, auch wenn es im Alltag auf wenig Gegenliebe stoßen wird.

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Rechtsmissbräuchliche Abmahnung: Einzelne Abmahnungen für einzelne Rechtsverstöße möglich

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Der Bundesgerichtshof (I ZR 106/10) hat klar gestellt, dass es durchaus möglich und gerade nicht rechtsmissbräuchlich ist, wenn mehrere Verstöße mit mehreren Abmahnungen verfolgt werden:

Es ist nicht missbräuchlich, dass der Kläger wegen eigenständiger Rechtsverletzungen gesonderte Abmahnungen ausgesprochen hat.

Etwas anderes gilt natürlich dann, wenn ein einheitlicher Rechtsverstoss durch mehrere gemeinsam begangen wird. Die Frage, wann eine einheitliche Angelegenheit vorliegt, habe ich anhand der BGH-Rechtsprechung umfassend dargestellt:

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Rechtsmissbräuchliche Abmahnung: Auswirkungen auf Unterlassungsanspruch?

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Der Bundesgerichtshof möchte rechtsmissbräuchliche Abmahnungen je nach Rechtsgebiet unterschiedlich behandeln:

  • Im Wettbewerbsrecht führt eine rechtsmissbräuchliche Abmahnung dazu, dass eine spätere Klage des Abmahners unzulässig wäre – wer rechtsmissbräuchlich abmahnt, dem bleibt der Klageweg diesbezüglich verwehrt (BGH, I ZR 215/98; I ZR 241/99; I ZR 300/02; I ZR 174/10)
  • Anders im Urheberrecht: Hier führt eine rechtsmissbräuchliche Abmahnung nicht dazu, dass der Klageweg verwehrt bleibt. Vielmehr kann auch nach einer rechtsmissbräuchlichen Abmahnung weiterhin geklagt werden (BGH, I ZR 106/10).

Warum die Unterscheidung? Im Wesentlichen liegt das für den BGH daran, dass im Wettbewerbsrecht mehrere abmahnen können, im Urheberrecht jedoch nur der bzw. die Rechteinhaber. Würde man den Grundsatz aus dem Wettbewerbsrecht auf das Urheberrecht übertragen, würden die Rechteinhaber plötzlich vollkommen schutzlos sein nach einer rechtsmissbräuchlichen Abmahnung – für den BGH ein nicht hinzunehmender Zustand.

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