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Keine Bewegung bei Terminskollision: Befangenheit

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Beim Landgericht Münster (09 T 37/11) wurde die Befangenheit eines Richters erkannt, weil dieser sich strikt weigerte, einen Termin zu verlegen. Dabei ist das Problem keine Seltenheit: In der einen Sache wird ein Termin bestimmt, der Anwalt hat aber zeitgleich in einer anderen Sache einen (vorher festgesetzten) Termin in einer anderen Sache. Da er nicht an zwei Stellen gleichzeitig sein kann, muss nun etwas passieren. Hin und wieder trifft man dabei auf einen Richter, der dann nicht schieben mag. Das kann nach hinten losgehen.

„Nach Auffassung des landgerichts hätte vorliegend dem Terminsverlegungsantrag entsprochen werden müssen, zumindest, nachdem der Prozessbevollmächtigte der Beklagten den amtierenden Richter darüber informiert hatte, dass er am selben Tag beim Amtsgericht N zur Terminsstunde andere, früher anberaumte Termine wahrzunehmen hatte und wegen der (lediglich) bestehenden Bürogemeinschaft eine Vertretung durch eine Rechtsanwaltskollegen nicht in Betracht kam. In einem solchen Fall der Verhinderung liegt ein erheblicher Grund im Sinne des § 227 Abs. 1 ZPO zur Vertagung eines anberaumten Termins vor, wobei es im hiesigen Landgerichtsbezirk allgemeiner Übung entspricht, dass nicht die früher anberaumten, sondern der später festgesetzte Termin aufgehoben wird […]

Wenn es aus der Sicht des amtierenden Richters im Interesse der zügigen Erledigung der ihm zugewiesenen Verfahren auch ärgerlich war, den Termin aufzuheben, stellte vorliegend die beharrliche Weigerung, dem Terminsverlegungsantrag des Beklagtenvertreters zu entsprechen, und stattdessen auf die Möglichkeit der Aufhebung der früher anberaumten Termine beim Amtsgericht N zu verweisen, eine Beeinträchtigung der Parteirechte der Beklagten dar, die aus der verständigen Sicht des Prozessbevollmächtigten der Beklagten den Schluss zuließ, der amtierende Richter stehe den berechtigten Anliegen der Beklagten und dem von ihm angebrachten Vertagungsantrag nicht unvoreingenommen gegenüber, sondern ordne diese seinem Interesse an der zügigen Durchführung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits unter.“

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Autofahrt unter Cannabis-Einfluss: Entziehung der Fahrerlaubnis

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Das VG Gelsenkirchen (7 K 1212/11) hat nochmals festgehalten, dass jemandem der Führerschein entzogen werden kann, wenn er bewiesen hat, dass er zwischen dem (mindestens gelegentlichen) Konsum von Cannabis und Fahren nicht trennen kann. Dies ist bei THC-Werten von über 2,0 ng/ml. anzunehmen. Die üblichen Verteidigungsstrohhalme, hier speziell dass die Blutwerte durch Passivrauchen zu erklären seien, lehnt das Gericht ab, da rechtlich relevante Werte von über 1,0 ng/ml bei einem sog. Passivrauchen kaum erreicht werden.

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Verkauf eines mangelhaften Autos: Kein Nutzungsausfall während Nachbesserung

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Durchaus nicht uninteressant ist beim Autoverkauf die Frage, ob bei einem mangelhaften PKW für die Zeit der Nachbesserung ein Nutzungsausfall zu leisten ist. Im konkreten Fall wurde von uns ein Autohaus vertreten, das vom Käufer auf Zahlung von Nutzungsausfall in Anspruch genommen wurde für die Zeit, in der der (gebrauchte) verkaufte PKW wegen eines schwer zu entdeckenden Mangels in Reparatur war.
Was auf den ersten Blick eindeutig erscheint, ist es gar nicht: Die wenige Literatur zum Nutzungsausfall während der Nachbesserung eines ursprünglich mangelhaften Kaufgegenstandes ist eher spärlich. Alleine der Reinking/Eggert („Der Autokauf“, quasi der Papst zum Autokauf) widmet sich mit der notwendigen Ausführlichkeit dem Thema. Dabei lässt sich die dortige Position, die m.E. auf den allgemeinen Lehren zu den Leistungsstörungen fusst, auf den Punkt bringen: Im Rahmen der „normalen“ Nacherfüllung bei einem Sachmangel, die reibungslos läuft, gibt es keinen Nutzungsausfall (Reinking/Eggert, Rn.369 – leider mit nur einem Satz). Hintergrund dürfte sein, dass der §439 BGB eine abschliessende Regelung ist und sich weitere Schadensersatzansprüche entsprechend §437 BGB erst danach ergeben.

Nun sah der Gegner dennoch einen Anspruch auf Nutzungsausfall, klagte und verlor vor dem Amtsgericht Aachen (110 C 148/11, hier als PDF). Erst einmal wenig überraschend sieht auch der Richter im §439 BGB eine abschliessende Regelung, die im Fall der Nachbesserung nicht zum Nutzungsausfall führt. Aber: Etwas anderes kann sich ergeben, wenn daneben ein Anspruch auf Nutzungsausfall besteht, also wenn etwa eine Pflichtverletzung oder gar Verzug vorliegt (dazu auch Reinking/Eggert, Rn.1839ff und Rn.1867ff.). Auch hier stellt der Richter erst einmal richtigerweise fest, dass im vorliegenden Fall umgehend Nachbesserung angeboten und ausgeführt wurde, die kleine Verzögerung dabei alleine auf der verspäteten Lieferung eines notwenigen Ersatzteils beruhte, die der Autohändler nicht zu vertreten hatte.

Problematisch wird es aber am Ende: Da wird dann angesprochen, ob nicht bereits überhaupt der Verkauf eines mangelhaften Fahrzeugs eine Pflichtverletzung sein kann, die zum Nutzungsausfall führen kann. Das wird im vorliegenden Fall zwar verneint, aber mit dem Argument, der hier vorhandene Schaden sei „nur durch intensivste Nachforschung“ überhaupt festzustellen gewesen. Im Umkehrschluss bedeutet diese Entscheidung m.E., dass jedenfalls bei manchen Mängeln, die nicht erst durch intensivste Nachforschungen auffallen, ein Anspruch auf Nutzungsausfall vorliegen soll.

Dies begegnet gleich mehreren Bedenken: Zum einen wird das gesetzlich vorgesehene und in sich geschlossene System der Gewährleistung damit durchbrochen. Zum anderen wird zwar richtigerweise darauf verwiesen, dass ein (gewerblicher) Autoverkäufer bei Gebrauchtwagen mit der Rechtsprechung eine gewisse Kontrollpflicht hat (dazu Reinking/Eggert, Rn.1902ff.) – allerdings geht die nicht soweit, dass ein Gebrauchtwagenverkäufer nunmehr seine PKW einer umfassenden Detailkontrolle unterziehen muss (Reinking/Eggert, Rn.1905 a.E..). Letztlich begründen derartige Untersuchungspflichtverletzungen im Ergebnis wenn, dann jedenfalls nur Schadensersatzansprüche ausserhalb von Gewährleistungsansprüchen (Reinking/Eggert, Rn.1931 a.E.., siehe auch oben: Der gesetzliche Vorrang des Gewährleistungsrechts wird sonst durch sonstige Wertungen durchbrochen).

Fazit: Im Rahmen der Nacherfüllung wird man einen Nutzungsausfallschaden nur bei Pflichtverletzungen innerhalb der Nacherfüllung zusprechen können, etwa bei mangelhafter oder verzögerter Reparatur  (Reinking/Eggert, Rn.1840). Keinesfalls aber darf es zu Umgehungen des Gewährleistungsrechts kommen! Die Kommentierungen in den Standardkommentaren – auch im Palandt – sind insofern mitunter sogar missverständlich, wobei das hier vorliegende Urteil im Ansatz schon die nächsten Probleme andeutet.

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Kaufrecht: Mängel besser nicht verschweigen!

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Der BGH (V ZR 171/10) hat am 15. Juli 2011 einen wenig beachteten, aber durchaus praxisrelevanten Meinungsstreit zu Lasten der bisher herrschenden Meinung entschieden und stellt fest:

Auch wenn ein arglistig verschwiegener Sachmangel für den Willensentschluss des Käufers nicht ursächlich war, ist dem Verkäufer die Berufung auf den vereinbarten Haftungsausschluss gemäß § 444 BGB verwehrt.

Das wurde bisher – auch im hochheiligen Palandt – durchaus anders gesehen, insofern sollte es nicht verwundern, dass die Vorinstanzen das durchweg anders sahen. Die wirkliche Sprengkraft entwickelt diese Entscheidung aber erst, wenn man die weitere Rechtsprechung des BGH berücksichtigt: Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist bei einer arglistigen Täuschung über einen Mangel nämlich die Nacherfüllung unzumutbar (so auch in dieser Entscheidung, aber auch vorher BGH V ZR 249/05 und VIII ZR 210/06).

Wer also über einen auch nur kleinen Mangel täuscht, der für die Kaufentscheidung des Käufers vollkommen irrelevant war und diesbezüglich auf den Haftungsausschluss nach §444 BGB verweist, dem fliegt nicht nur der Haftungsausschluss um die Ohren, sondern der hat auch noch einen Käufer vor sich, der ohne Nacherfüllungsverlangen sofort zu Schadensersatz und Rücktritt übergehen kann. Abgefedert wird das Desaster dann wenigstens von §323 V BGB, der einen Rücktritt bei unerheblichen Pflichtverletzungen ausschliesst.

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Strafbefehl erhalten – was ist zu tun?

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An dieser Stelle bieten wir in aller Kürze einige Ausführungen zum „Strafbefehl“, da es hier immer wieder das gleiche Problem gibt: Betroffene warten zu lange und verschlafen Möglichkeiten, die sie besser genutzt hätten.Die Folgende Überblick soll Ihnen Ihre Möglichkeiten zumindest grundsätzlich aufzeigen.
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Verwechslungsgefahr: Wahrnehmung durch den Verbraucher ist zu berücksichtigen

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Der EUGH (C-317/10 P) bekräftigt, dass bei der Frage der Verwechslungsgefahr der Verbraucher immer gebührend zu berücksichtigen ist:

„Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr in einem Fall, in dem der Widerspruch auf das Bestehen mehrerer Marken gestützt ist, die gemeinsame Merkmale aufweisen, infolge deren sie als Teil ein und derselben Markenfamilie oder als Serienmarken angesehen werden können, ist zu berücksichtigen, dass sich die Verwechslungsgefahr bei Vorliegen einer solchen Familie oder Serie daraus ergibt, dass sich der Verbraucher hinsichtlich der Herkunft oder des Ursprungs der von der Anmeldemarke erfassten Waren oder Dienstleistungen irren kann und möglicherweise zu Unrecht annimmt, dass die Anmeldemarke zu der Familie oder Serie von Marken gehört“ (Dazu schon früher EUGH, C-234/06)

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Wettbewerbsrecht: Testkauf ist grundsätzlich rechtlich zulässig

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Wer am Wettbewerb teilnimmt muss Testkäufe grundsätzlich hinnehmen – dies hat der BGH (I ZR 215/08) schon öfters Klargestellt. So hat er sich zur grundsätzlichen Zulässigkeit von „Testkäufen“ durch Mitbewerber etwa wie folgt geäußert:

„Testkäufe sind grundsätzlich zulässig. Sie können allenfalls bei Vorliegen besonderer Umstände ihrerseits lauterkeitsrechtlich bedenklich sein – so etwa, wenn hinreichende Anhaltspunkte für einen bereits begangenen oder bevorstehenden Wettbewerbsverstoß fehlen und mit ihnen lediglich die Absicht verfolgt wird, den Mitbewerber „hereinzulegen“, um ihn mit einem Wettbewerbsprozess überziehen zu können“ (siehe dazu schon früher: BGH, I ZR 204/96)

Diese letzte Aspekt ist von Bedeutung: Unzulässig sind Testkäufe mit dem Bundesgerichtshof immer dann, wenn sie allein dazu dienen sollen, den Mitbewerber „hereinzulegen“, um ihn mit wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen überziehen zu können. Das kann beim Einsatz verwerflicher Mittel oder bei Fehlen hinreichender Anhaltspunkte für eine bereits begangene oder bevorstehende Rechtsverletzung in Betracht kommen (so insbesondere BGH, X ZR 41/90 und I ZR 60/16).

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BGH zum Schutz von Datenbanken II

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Und wieder hat sich der BGH (I ZR 159/10) zum Schutz von Datenbanken geäußert, diesmal ging es um Folgendes: Jeder kennt diese Webseiten, auf denen man z.B. nach Angeboten suchen kann. Dabei wird üblicherweise auf externe Datenbanken zurückgegriffen, die man „abgrast“. Nun ergibt sich für den eigentlichen Datenbankbetreiber ein Problem: Zum einen, wenn viele solcher Webseiten bei ihm die Daten abgreifen, bietet zwar jeder nur einen kleinen, unwesentlichen Teil der ursprünglichen Datenbank ab – in der Summe aber ist ein wesentlicher Bestandteil der Datenbank „kopiert“. Das gefällt natürlich nicht. Darüber hinaus wird natürlich die Werbung des ursprünglichen Datenbankbetreibers nicht mehr angezeigt – er verliert also nicht nur Teile seiner Datenbank, sondern auch noch Werbeeinblendungen. Das ist hart – und verständlich, dass man sich wehren will. Der BGH half aber nicht. Vielmehr wurde dort ausgeführt:

  1. Für die Annahme eines Zusammenwirkens der jeweiligen externen Webseitenbetreiber ist voraussetzung, dass sie den Tatbestand der Vervielfältigung, Verbreitung oder öffentlichen Wiedergabe einer Datenbank (§ 87b Abs. 1 UrhG) selbst, durch einen anderen oder in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit anderen verwirklichen. Solange jeder für sich selbst agiert, reicht das nicht – auch wenn die unwesentlichen Datenbankbestandteile in der Summe dann wesentlich sind.
  2. Zur „Umgehung“ der Werbeanzeigen: Das Anbieten, Bewerben und Inverkehrbringen der Software stellt grundsätzlich keine nach § 4 Nr. 10 UWG wettbewerbswidrige Behinderung der Klägerin dar. Die Klägerin hat ihre Automobilbörse frei zugänglich ins Internet gestellt. Zwar ist nach § 9 Abs. 2 Satz 2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine automatisierte Abfrage der Datenbank nicht gestattet und nach § 9 Abs. 3 Satz 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Verknüpfung der Datenbank oder einzelner Elemente der Datenbank mit anderen Datenbanken oder Meta-Datenbanken unzulässig. Die Klägerin hat die Nutzung ihrer Datenbank jedoch nicht von der vorherigen Annahme ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen abhängig gemacht. Sie hat auch keine technischen Maßnahmen ergriffen, um eine automatisierte Abfrage ihrer Datenbank oder eine Verknüpfung ihrer Datenbank mit anderen Datenbanken zu verhindern.

Wer seine Daten schützen will, wird also nicht umhin kommen, nicht nur in AGB Nutzungsbedingungen vorzunehmen, sondern diese auch verbindlich in die Nutzung einfliessen zu lassen. Dabei ist notfalls bei ungewollten Scraping-Angeboten auch daran zu denken, mit Hausverboten zu arbeiten (dazu siehe auch hier den Beitrag).

Dazu auch:

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Urteil zum Fotorecht: Keine konkludente Einwilligung in Veröffentlichung eines Fotos durch Lächeln

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Das OLG Hamburg (7 U 39/11) hat sich mit der konkludenten Einwilligung in die Veröffentlichung von Fotos beschäftigt. Dabei geht es in die Frage, inwiefern man durch ein bestimmtes „schlüssiges“ Verhalten auf eine Einwilligung schliessen kann. Das OLG führt dazu sehr verständlich aus:

Voraussetzung für eine konkludente Einwilligung ist, dass dem Abgebildeten Zweck, Art und Umfang der geplanten Veröffentlichung bekannt ist […] Zweck und Umfang der geplanten Veröffentlichung müssen entweder ausdrücklich klargestellt oder nach den Umständen so offensichtlich sein, dass über ihren Inhalt seitens des Einwilligenden keine Unklarheiten bestehen. Weiß der Aufgenommene nicht, in welchem Druckerzeugnis und in welchem Zusammenhang die Veröffentlichung erfolgen soll, kommt eine rechtsgeschäftliche Erklärung nicht in Betracht, weil sein Gegenüber nicht erkennen kann, dass der Betroffene eine Einwilligung „für alle denkbaren“ Fälle abgibt.

Die Erkenntnis ist naheliegend, aber im Alltag sieht es oft gerade anders aus: Schnell sind Fotos auf der Familienfeier oder dem Schultreffen gemacht und später bei Facebook & Co. hochgeladen. Ausdrückliche Vereinbarungen werden dabei, beim Fotografieren, nur äusserst selten getroffen. Beweisbar ist hinterher ohnehin so gut wie nie etwas. Für den Verwender heisst das: Fotos für das eigene Album sind das eine, wobei schon da zu respektieren ist, wenn jemand sagt, dass er nicht fotografiert werden will. Das Hochladen von Fotos, auf denen andere Personen zu sehen sind, sollte man aber tunlichst unterlassen. Egal, ob es „alle anderen ja auch machen“.

Dazu auch bei uns:

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Urheberrechtsabgabe: Post von Stichting De Thuiskopie

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Ein kurzer Hinweis: Jedenfalls Grosshändler bzw. Exporteure, die u.a. CD-Rohlinge im Sortiment haben, sollten darauf achten, ob sie ein Anschreiben von „Stichting De Thuiskopie“ erhalten und das ernst nehmen. Ein von uns betreuter, europaweit agierender Großhändler hat – im Nachgang einer Entscheidung des EuGH – Post von Stichting De Thuiskopie erhalten.

Hintergrund: „Stichting De Thuiskopie“ ist in den Niederlanden zuständig für den Einzug der dort fälligen Vergütungspauschale („Urheberrechtsabgabe“), die u.a. bei CD-Rohlingen fällig wird. Stichting De Thuiskopie stritt sich mit einem Händler aus Deutschland, der u.a. in die Niederlande lieferte. Hierbei schon der Sonderfall, dass es sich um einen grösseren Händler handelte, der zielgerichtet Webseiten in niederländischer Sprache angeboten hat. Er zahlte bisher weder in den Niederlanden, noch in Deutschland, eine Urheberrechtsabgabe. Stichting De Thuiskopie war der Meinung, er müsse in den Niederlanden zahlen (für die dortigen Verkäufe), er lehnte das ab. Der EuGH (C-462/09) bestätigte die Ansicht von Stichting De Thuiskopie.

Im Zuge dieser Entscheidung verschickt Stichting De Thuiskopie wohl derzeit – in englisch verfasste – Briefe an grössere Händler bzw. Exporteure, in denen darum gebeten wird, Verkaufszahlen zu nennen, damit man die anfallende Urheberrechtsabgabe berechnen kann. Darüber hinaus ist uns bisher kein Fall bekannt, in dem ein „kleinerer“ Online-Shop in dieser Sache angeschrieben wurde; hier herrscht derzeit der Eindruck, dass man mit einem gewissen Augenmaß an die Sache herangeht. Daher sollte nun keine „Panik“ bei Shop-Betreibern ausbrechen! Sehr wohl aber sollten zumindest grössere Händler, die in das Ausland liefern (speziell derzeit die Niederlande) Vorbereitungen treffen. Insbesondere da mit dieser EuGH-Entscheidung wohl nun feststeht, dass durchaus auch Händler als Schuldner der Urheberrechtsabgabe anzusehen sein können, wobei es letztlich auf die nationalstaatlichen Regelungen ankommt. Pauschal lässt sich hier an dieser Stelle dazu jedenfalls nichts sagen, es ist im Einzelfall zu entscheiden, welches Vorgehen die beste Variante darstellt.

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Vorsicht: Nachnahme-Anschreiben der „HK-Vermittlung“ nicht annehmen!

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Eine neue Variante des „Einschreiben-Tricks“ gibt es nun von der „HK-Vermittlung“: Bisher wurde sich darauf beschränkt, ein betrügerisches bzw. trickreiches Schreiben per Einschreiben zu schicken, um dem Empfänger nicht nur seriösität vorzugaukeln, sondern auch den Eindruck zu erwecken, man wäre mit dem Empfang des Schreibens vertragliche Bindungen eingegangen (dazu der Bericht bei uns bzgl. der Schreiben von „Harrington Greaves Associates“, hier zu finden).

Nun aber macht die „HK-Vermittlung“ auf sich aufmerksam: Angeblich erhalten Betroffene, ohne etwas bestellt zu haben, ein Schreiben per Nachnahme in Höhe von immerhin 87 Euro. Wer das Schreiben dann öffnet, findet laut Polizei

einen eher unprofessionell erstellten Serienbrief, der für den „Pauschalbetrag von 87,–€“ angeblich „vollautomatisch jeden Monat an den lukrativsten und gewinnreichsten Supergewinnspielen anmeldet“.

Eigentlich ist es wie immer ganz einfach: Sie haben nichts bestellt? Dann zahlen Sie auch nicht für unerwartete Nachnahmen. Und selbst wenn Sie zufällig genau dann auf eine Nachnahme warten, wird das oft ein Paket sein und kein einfacher Briefumschlag. Seien Sie auf der Hut.

Dazu auch:

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Zur Straffreiheit wechselseitig begangener Beleidigungen

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Im Alltag ist das gar nicht so unüblich: Der eine beleidigt den anderen, woraufhin der Beleidigte das schnell und souverän erwidert. Dieses Alltagsphänomen berücksichtigt auch der Gesetzgeber, der in §199 StGB normiert hat:

Wenn eine Beleidigung auf der Stelle erwidert wird, so kann der Richter beide Beleidiger oder einen derselben für straffrei erklären.

Warum es diese Regel gibt, ist dogmatisch – im Elfenbeinturm – umstritten, es gibt hier verschiedene „Kompensationstheorien“, wobei es das KG ((3) 1 Ss 545/08 – 2/09) seinerzeit ganz gut traf:

Dementsprechend kann auch derjenige, auf dessen Beleidigung der Beleidigte mit einer ebensolchen reagiert hat, nach § 199 StGB für straffrei erklären, weil er – so die ratio legis – mit der ihn beleidigenden Erwiderung bereits eine Art „Strafe“ erhalten hat, die eine weitere Bestrafung überflüssig machen kann […]

Umgangssprachlich: Die Sache hat sich erledigt.
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AGB-Recht: Schweigen keine Zustimmung zu allgemeinen Geschäftsbedingungen

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Immer wieder wird gerne versucht, in das Schweigen einer Vertragspartei etwas hinein zu deuten. Dabei gilt der Grundsatz, dass einem Schweigen keine Aussage beizumessen ist. Was so selbstverständlich klingt, hat dabei einen handfesten Hintergrund (neben der Lebenswirklichkeit und reinen Aussagenlogik, dass eine Nicht-Aussage keine Aussage sein kann): Dieser Grundsatz verhindert, dass eine Vertragspartei einer anderen einseitig Vertragsbedingungen (allgemeine Geschäftsbedingungen, AGB) aufdiktieren kann. Andererseits muss es natürlich Ausnahmen geben, und die gibt es auch.

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