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Mitschuld wenn man beim betrunkenen Fahrer einsteigt?

Die Problematik ist leider nichts Besonderes: Jemand steigt, etwa nach dem Diskobesuch, in ein Fahrzeug ein, das von jemandem gesteuert wird, der betrunken ist. Es kommt zum Unfall und der Beifahrer begehrt Schadensersatz und Schmerzensgeld. Nun wird der Vorwurf fallen gelassen: Er ist ja freiwillig in das Auto eingestiegen, hat sich also auf die (erhöhte) Gefahr eingelassen, und trägt nun eine Mitschuld, die er sich anrechnen lassen muss.

Beim OLG Naumburg (1 U 72/10) wurde das aktuell verhandelt und das OLG bringt die Frage sehr verständlich auf den Punkt:

Bei der Frage, ob einem Beifahrer unter dem Gesichtspunkt der Alkoholisierung des Fahrers ein Mitverschulden zuzurechnen ist, ist von folgenden Voraussetzungen auszugehen: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 1989, 2365) kommt es für die Frage, ob der Geschädigte die Einschränkung der Fahrtüchtigkeit kannte oder erkennen musste, darauf an, ob und in welchem Umfang der Fahrer in Gegenwart des Geschädigten alkoholische Getränke zu sich genommen hat oder welche Ausfälle in seinem Beisein der Fahrer gezeigt hat, die auf eine alkoholbedingte Fahruntüchtigkeit schließen lassen. Die Obergerichte haben sich diesem Ansatz dem Grunde nach angeschlossen (z.B. OLG Hamm OLGR 1998, 145; OLG München OLGR 1998, 107; OLG Hamm OLGR 1997, 243; OLG Köln VRS 90, 92; OLG Oldenburg 1998, 277). Hierbei wird davon ausgegangen, dass aus dem Grad der Blutalkoholkonzentration – jedenfalls im Bereich der relativen Fahruntüchtigkeit – keine zwingenden Rückschlüsse auf erkennbare alkoholbedingte Ausfallerscheinungen gezogen werden können (OLG Naumburg Urteil vom 25.9.2001 – 9 U 121/00 – [z.B. NZV 2002, 459]).

Das heißt: Man muss konkrete Umstände vorbringen, aus denen hervorgeht, dass der Verletzte auch wirklich um den Umfang der Alkoholisierung wusste. Alleine weil ein bestimmter Alkoholpegel erreicht wurde, darf man nicht von einer Kenntnis ausgehen. Dennoch kann eine bestimmte BAK durchaus Indiz sein, wenn etwa – wie hier mit 2 Promille – ein derart hoher Wert im Raum steht, dass man davon ausgehen darf, dass ein nicht-bemerken faktisch gar nicht möglich sein kann (außer man verschließt die Augen vor dem Offensichtlichen). Aber über diese Indizwirkung hinaus muss der vollständige Beweis geführt werden.

Das OLG Koblenz (12 U 958/04) stellte übrigens im jahr 2006 dazu fest:

Der Schadensersatzanspruch des Beifahrers gegen den wegen alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit verunglückten Fahrzeugführer unterliegt einer Kürzung gemäß § 254 BGB, wenn genügend Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er die mangelnde Fahrtüchtigkeit des Fahrzeugführers erkannt hat oder hätte erkennen können (BGH NJW 1988, 2365; Senat NZV 1992, 278 f.; OLG Hamm Blutalkohol 40 [2003], 160 f.; OLG Oldenburg VersR 1998, 1390 f.; OLG Saarbrücken MDR 2002, 392 f.). Der Vorwurf des Mitverschuldens kann bei einer Person, die sich einem alkoholbedingt fahruntüchtigen Fahrzeugführer anvertraut, demnach nicht nur dann gerechtfertigt sein, wenn die mitfahrende Person die Fahruntüchtigkeit des Fahrzeugführers positiv kannte, sondern schon dann, wenn sie dessen alkoholbedingte Fahruntüchtigkeit bei gehöriger Sorgfalt hätte erkennen können (OLG Hamm OLG-Report Hamm 1997, 243 ff.). Denjenigen, der sich als Beifahrer einem Fahrer anvertraut, der erkennbar fahruntüchtig ist oder an dessen Fahrtüchtigkeit er zumindest begründete Zweifel haben muss, trifft ein erhebliches Mitverschulden, das mit einer Mithaftungsquote von einem Drittel jedenfalls nicht zu hoch bewertet ist (vgl. Senat ZfSch 1989, 119; OLG Celle VersR 1978, 330 f.; OLG Düsseldorf Schaden-Praxis 2002, 267 f.; OLG Oldenburg ZfSch 1989, 292 f.; für ein hälftiges Mitverschulden im Einzelfall OLG Hamm OLG-Report Hamm 2001, 153 f.; OLG München, VersR 1986, 925).

Das OLG Koblenz markierte auch eine Grenze, ab der man wissen soll, worauf man sich einlässt:

Danach hatte der Kläger gerötete Bindehäute. Alkoholgeruch war in seiner Atemluft. Das Gangbild war jedenfalls bei einer Kehrtwendung unsicher (Bl. 6 BA). Ein Atemalkoholtest konnte nicht durchgeführt werden; der diesbezügliche Versuch schlug mehrmals fehl (Bl. 4 BA). Entsprechende Symptome waren auch für den Kläger erkennbar gewesen, weil er sich vor Fahrtantritt geraume Zeit in der Nähe des Klägers aufgehalten hatte, sich mit diesem über die Fahrt verständigt hatte und zusammen mit ihm in das Fahrzeug eingestiegen war.

Verkehrsunfall: Zurücktreten der Betriebsgefahr bei Verkehrsunfall mit Fußgänger

Selten gibt es sie: Die Fälle, in denen ein PKW einen Fußgänger erfasst und am Ende der Fussgänger nicht einmal die Betriebsgefahr des PKW als Mitverschulden des PKW-Fahrers anrechnen lassen kann. Das OLG Saarland (4 U 200/10) hatte einen solchen Fall und der Unfallhergang ist derart bemerkenswert, dass ich es hier kurz aufnehmen möchte:

Die Zeugin K. hat in ihrer zeitnah zum Unfallgeschehen am 12.8.1997 niedergeschriebenen Aussage im Ermittlungsverfahren ausgesagt, der Kläger sei dunkel gekleidet gewesen … Demgegenüber steht fest, dass der Kläger die Straße nicht nur unter Verstoß gegen § 25 Abs. 3 StVO nicht im Bereich der ampelgeregelten Fußgängerfurt überquerte, sondern die Straße zu einem Zeitpunkt betrat, in dem die den Fußgängerverkehr regelnde Lichtzeichenanlage rotes Licht zeigte … Bei der Gewichtung des Verkehrsverstoßes ist zu würdigen, dass der herannahende PKW vom Kläger schlechterdings nicht übersehen werden konnte. Die Straße verläuft aus Sicht des Klägers in der Annäherungsrichtung des Beklagten zu 1) eine weite Strecke geradeaus … Letztlich bestätigt die Aussage des Klägers den Vorwurf, dass der Kläger geradezu blindlings auf die Fahrbahn trat.

Kurzum: Im Dunkeln, dunkel gekleidet, geradezu blindlings ausserhalb der angelegten Fussgängerfurt bei einer vollständig einzusehenden Strasse bei Rot auf die Fahrbahn gelaufen bringt kein Geld.

Kindererziehungs- und Berücksichtigungszeiten: Im Zweifel für die Mutter

Das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg (L 4 R 715/08) hat sich mit der “Zweifelsregelung” des §56 II S.8 SGB VI beschäftigt, der hinsichtlich der Erziehungszeiten normiert:

Haben die Eltern eine übereinstimmende Erklärung nicht abgegeben, ist die Erziehungszeit der Mutter zuzuordnen.

In der Sache hatten Mutter und Vater des Kindes übereinstimmend erklärt, die Erziehungszeiten geteilt zu haben. Beide erklärten gemeinsam – aber erst in einer Erklärung die am 18.07.2005 abgegeben wurde – dass der vater die Erziehungszeiten erhalten solle. Das Kind aber war bereits 1989 geboren, diesbezüglich setzt der §56 II SGB VI fest:

Die Zuordnung kann rückwirkend für bis zu zwei Kalendermonate vor Abgabe der Erklärung erfolgen, es sei denn, für einen Elternteil ist unter Berücksichtigung dieser Zeiten eine Leistung bindend festgestellt, ein Versorgungsausgleich oder ein Rentensplitting durchgeführt.

Der Vater des Kindes sah sich in seinen Rechten verletzt, da eine Ungleichbehandlung vorliegen soll. Zur Erinnerung: Es gibt mit der Mutter keinen Streit, eine gemeinsame – nur eben sehr späte – Erklärung lag ja gerade vor. Allerdings sieht das Gesetz eine rückwirkende Erklärung nur für 2 Monate der Vergangenheit vor.

Das LSG sieht hier keine durchgreifenden Probleme mit Blick auf das Grundgesetz. Denn:

Der Gesetzgeber hat dem Umstand Rechnung getragen, dass in Familien mit kleinen Kindern vielfach ein Ehegatte – in den weitaus häufigsten Fällen die Ehefrau – während der Kindererziehung gar nicht oder nur eingeschränkt in der Lage ist, eigene Rentenansprüche aufzubauen. Dieser Zielsetzung wäre die vom Kläger befürwortete Lösung zuwidergelaufen, die kinderbezogenen Zeiten von vornherein beiden Ehegatten hälftig zukommen zu lassen. Dem Gesetzgeber war es nicht verwehrt, die Zuordnung der Erziehungs- und Berücksichtigungszeiten nach dem Überwiegen der Erziehungstätigkeit typisierend und unter Berücksichtigung der Verwaltungspraktikabilität zu regeln.

Damit ist die – wohl zu Recht – häufig kritisierte Zweifelsfallregelung des §56 SGB VI erst einmal gestützt, wobei mir zur Zeit nicht bekannt ist, ob in der Sache inzwischen das Bundesverfassungsgericht angerufen wurde. Die Argumentation des LSG ist dabei keineswegs “falsch”, ich denke, man wird sie in dieser Form (zumindest noch) aufrecht erhalten und vertreten können. Ich sehe aber erhebliche Zweifel, ob die Lösung des Gesetzgebers auch dann noch vertretbar ist, wenn – wie hier – eine übereinstimmende Erklärung vorliegt, die schlicht zu spät abgegeben wurde. Dass eine Erklärung nur noch für 2 Monate in die Vergangenheit abgegeben werden kann erscheint hier, auch mit Praktikabilitätsgründen, nicht mehr angemessen. Dies gerade vor dem Hintergrund, dass die Bundesregierungen der vergangenen Jahre gezielt dafür werben, auch Väter in die häusliche Erziehungsaufgabe zu holen. Jedenfalls mit Blick auf dieses Bestreben erscheint es angemessen, die 2 Monatsregelung zumindest zu überarbeiten.

An der Stelle ist darauf hinzuweisen, dass man keinesfalls immer “Pech” haben muss. Grundsätzlich sollte man sich als Eltern heute rechtzeitig über die Erziehungszeiten Gedanken machen. In einem ähnlich gelagerten Fall war es uns übrigens – wenn auch mit erheblichem Aufwand, allerdings ohne Klage – möglich, auch nach 3 Jahren eine rückwirkende Verschiebung der Erziehungszeiten zu Gunsten des Vaters zu erreichen. Es kommt offensichtlich auf die zuständige Behörde und die Umstände des Einzelfalls an. Darauf verlassen sollte man sich aber nicht.

Bewerbungen, Unterhaltspflicht und fiktives Einkommen

Eltern sind (u.a.) gegenüber ihren Kindern unterhaltspflichtig. Bei der Bemessung der Leistungsfähigkeit wird dabei nicht allein ein evt. vorhandenes tatsächliches Einkommen berücksichtigt, sondern auch die eigene Erwerbsfähigkeit. “Denn Eltern sind gemäß § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB ihren minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden.” Hieraus sowie aus Art. 6 Abs. 2 GG folgt die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen Arbeitskraft – so die Gerichte. Oder kurz und verständlich: Wer seinen Kindern Unterhalt schuldet, muss sich auch um einen Job bemühen, wenn er keinen hat, denn es gilt, dass wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte, deswegen nach ständiger Rechtsprechung nicht nur die tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte berücksichtigt werden können. Allerdings verbieten sich hier pauschale Wertungen:

Die Zurechnung fiktiver Einkünfte, in die auch mögliche Nebenverdienste einzubeziehen sind, setzt neben nicht ausreichenden Erwerbsbemühungen eine reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen voraus (BGH, FamRZ 2011, 1041, Rdnr. 30 f.; FamRZ 2009, 314, Rdnr. 28). Denn dem Unterhaltspflichtigen darf auch bei einem Verstoß gegen seine Erwerbsobliegenheit nur ein Einkommen zugerechnet werden, welches von ihm auch realistischerweise erzielt werden kann (BVerfG FamRZ 2010, 793).

OLG Hamburg, 12 UF 231/13

Hierum wird nicht selten gestritten – insbesondere gibt es Anlass für Streit, wenn jemand es zwar (angeblich) versucht, aber letztlich keinen Job findet. Mit so einer Sache hat sich nun auch das OLG Brandenburg (10 UF 106/10) beschäftigt und einige klare Worte gefunden. So blickt man zuerst auf den Betroffenen und stellt nüchtern fest:

Der Antragsgegner ist erst 35 Jahre alt. Gesundheitliche Einschränkungen seiner Erwerbsfähigkeit sind nicht vorgetragen. Nach dem von ihm selbst erstellten Lebenslauf verfügt er über vielfältige berufliche Erfahrungen.

Danach prüfte das OLG schlicht, ob er sich auch wirklich ernsthaft um einen Job bemüht hat – und ist insofern nicht überzeugt:

Die vorgelegten Bewerbungsunterlagen reichen nach Form, Inhalt und Zielrichtung für einen Nachweis intensiver Bewerbungsbemühungen nicht aus. Die Schreiben sind bereits so abgefasst, dass sie für den Adressaten Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Arbeitsplatzsuche des Antragsgegners aufkommen lassen. Es handelt sich um nichtssagende Bewerbungen ohne nähere Angaben des Antragsgegners zur eigenen Person sowie zu seinen persönlichen Fähigkeiten und Fertigkeiten im Hinblick auf die konkrete Stelle. Der Antragsgegner zeigt in seinen Bewerbungsschreiben kein konkretes persönliches Profil auf, welche beruflichen Fähigkeiten und Vorstellungen er in Bezug auf die gesuchte „neue berufliche Herausforderung“ hat und dass und warum er den Anforderungen der Stelle, um die er sich bewirbt, (besonders) entsprechen könnte. Auch sonst werden keine Tatsachen genannt, die einem etwaigen Arbeitgeber sein besonderes Anliegen an einer neuen Erwerbstätigkeit nahebringen könnten.

An der Stelle sollte Beachtung finden, dass das OLG nicht einfach nur auf das “ob” von Bewerbungen achtet, sondern ganz detailliert das “wie” prüft. Einfach ein paar lieblose Bewerbungen rausschicken reicht da ganz offensichtlich nicht aus. Darüber hinaus stellt das OLG klar:

Soweit er Bewerbungen „ins Blaue“ verschickt hat, sind diese zwar neben anderen möglich, für sich genommen aber nicht ausreichend.

Und legt sodann nach: Ins Blaue hinein bewerben ist schön und gut, aber man muss mehr Aktivität an den Tag legen, etwa “in Form von Antworten auf Zeitungsannoncen im Hinblick auf angebotene Arbeitsstellen oder durch eigene Stellenanzeigen”.

Es zeigt sich: Die Ansprüche im Rahmen der Unterhaltspflicht sind hoch. Unterhaltspflichtige sind gut beraten, sich ernsthaft zu bewerben und auch die ausgewählten Bewerbungs-Unterlagen ordentlich zu gestalten. Andernfalls droht die Unterhaltsbemessung an Hand eines fiktiven Einkommens.

Verfahrenskostenhilfe: Keine Entscheidung mit späteren Tatsachen

Das OLG Saarland (6 WF 140/10) hat ausdrücklich festgehalten, dass ein Antrag auf Verfahrenskostenhilfe nicht zurückgewiesen werden kann, indem auf die nachträglich (in der mündlichen Verhandlung) festgestellten Tatsachen der Hauptsache verwiesen wird:

as Familiengericht hat zur Begründung seiner Ablehnung der Verfahrenskostenhilfe auf seine gleichzeitig ergangene Hauptsacheentscheidung verwiesen und sich damit maßgeblich auch auf den Eindruck gestützt, den es aus dem Anhörungstermin mitgenommen hat, dessen Ergebnisse zu Beginn des Verfahrens noch nicht festgestanden haben. […] Nachdem das Familiengericht mithin bei der Beurteilung des Anspruchs auf Gewährung von Verfahrenskostenhilfe eine unzulässige Betrachtung im Nachhinein vorgenommen und damit die Anforderungen, die an die hinreichende Erfolgsaussicht zu stellen sind, überspannt hat, ist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht zurückzuverweisen.

Die Entscheidung über die Gewährung von Verfahrenskostenhilfe ist nun einmal eine Prognoseentscheidung, die nicht durch verspätete Bearbeitung unterlaufen werden darf. Das OLG stellt dazu richtigerweise fest:

Die Prüfung der Erfolgsaussicht soll jedoch nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das Nebenverfahren der Verfahrenskostenhilfe vorzuverlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen. Das Verfahrenskostenhilfeverfahren will den Rechtsschutz, den der Rechtsstaatsgrundsatz erfordert, nicht selbst bieten, sondern zugänglich machen. Dies bedeutet zugleich, dass Verfahrenskostenhilfe nur verweigert werden darf, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte ist. Verfassungsrechtlich ist es außerdem geboten, dass das Gericht seine Entscheidung über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht im Nachhinein trifft, dementsprechend seine Erkenntnisse aus dem Hauptsacheverfahren in die Entscheidung über die Prozesskostenhilfe mit einfließen lässt. (vgl. BVerfGE 81, 347; BVerfG FamRZ 2009, 1654; 2007, 273; 2005, 1893) .

Kündigung während der Untersuchungshaft

Wie geht man damit um, wenn man als Arbeitnehmer in Untersuchungshaft (“U-Haft”) sitzt, nach Hause kommt und dann im Briefkasten eine Kündigung des Arbeitgebers vorfindet? Der Rat ist einfach: Sofort zum Rechtsanwalt mit allen Unterlagen dazu. Und sofort heisst wirklich unmittelbar, nicht erst nach ein paar Tagen, weil “man ja einiges zu regeln hat”. Ansonsten droht man die Frist zu verpassen, innerhalb derer eine Klage möglich ist.

Dazu auch bei uns: Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Strafhaft

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Schmiere gestanden bei zwei Einbrüchen – eine Tat oder zwei?

Die Sache kann nicht nur Jura-Studenten in den Wahnsinn treiben: Da steht jemand “Schmiere” und es werden simultan & selbstständig zwei Einbrüche begangen, für die er “Schmiere” steht. Handelt es sich nun um zwei selbstständige oder um eine Tat? Das ist keine nur theoretische Frage, hat sie doch erhebliche Auswirkungen auf das Strafmaß.

Der BGH (3 StR 470/10) hat nun festgestellt: Es kann durchaus eine Tat sein, abzustellen ist auf die Konkurrenzen – und wenn am Ende die Möglichkeit der einzelnen Tat auch nur besteht, ist auch darauf zu erkennen:

Die Feststellungen lassen die Möglichkeit offen, dass der Angeklagte durch seine Handlung – in der Nähe der benachbarten Einbruchsobjekte “Schmiere stehen” – einheitlich an beiden Taten beteiligt war. Die Frage der Konkurrenz ist bei Mittäterschaft für jeden Beteiligten gesondert zu prüfen (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 25 Rn. 23). Zwar liegt bei mittäterschaftlicher Begehung mehrerer Taten in der Regel Realkonkurrenz vor. Entscheidend ist insoweit aber, wie viele Handlungen des jeweiligen Mittäters gegeben sind (vgl. Münch-KommStGB/Joecks, § 25 Rn. 231). Danach kann das in diesen beiden Fällen festgestellte Verhalten des Angeklagten eine Tat im Rechtssinne sein. Da weitergehende Feststellungen hierzu in einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten sind, ändert der Senat den Schuldspruch in analoger Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO entsprechend ab. Der geständige Angeklagte hätte sich hiergegen nicht anders als geschehen verteidigen können, so dass § 265 StPO der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegensteht.

Außerehelicher Sex kann Anfangsverdacht für Vaterschaftsanfechtung begründen

Das OLG Stuttgart (15 UF 109/10) hat festgestellt, dass Außerehelicher Geschlechtsverkehr einen Anfangsverdacht für eine Vaterschaftsanfechtung begründen kann – jedenfalls wenn er in der gesetzlichen Empfängniszeit stattgefunden hat. Die wiederum besteht mit §1600d III BGB von dem 300. bis zu dem 181. Tage (jeweils inklusive) vor der Geburt des Kindes.

Das mag mitunter schwer nachzuweisen sein – nicht aber wenn man sich “verplappert”. Wenn die Frau das dann auch noch – wie hier – vor Gericht eingeräumt hat, ist es nur noch schwer aus der Welt zu schaffen.

Verzehrkarte oder Parkkarte verloren – und nun? Schadensersatz?

Es gibt sie immer noch oder gar zunehmend: Lokalitäten mit “Verzehrkarten”. Die Idee ist simpel: Beim Betreten bekommt man eine “Verzehrkarte”. Im Geschäft (Restaurant, Disko etc) muss man nirgendwo zahlen, sondern gibt immer nur seine Karte nach vorne, auf der die Umsätze “gebucht” werden. Beim Verlassen des Lokals gibt man die Karte ab und zahlt alles auf einmal. Der Vorteil ist sicherlich die einfache Handhabung und schnellere Abwicklung, andererseits wohl auch, dass man sich vielleicht schneller hinreissen lässt, mehr zu konsumieren.

Die Frage ist nur: Wie verfährt man, wenn man die Verzehrkarte verliert – droht Schadensersatz? Oder die Parkkarte, muss man hier eine Pauschale zahlen?
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(Besonderer) Anwaltszwang beim BGH geht in Ordnung

Beim Bundesgerichtshof gibt es in Zivilsachen einen besonderen Anwaltszwang: Nur gesondert zugelassene Rechtsanwälte dürfen in solchen Sachen auftreten (Dazu recht verständlich Wikipedia). Nun hat sich der BGH – meines Wissens erstmals – ausführlich mit der Frage beschäftigt, ob dieser Anwaltszwang so verfassungsgemäß ist (während sich früher darum egstritten wurde, ob das Verfahren zur Zulassung Verfassungsgemäß ist). Die Entscheidung V ZB 297/10 ist inzwischen online und für Interessierte durchaus lesenswert.

Empfangszuständigkeit endet nicht mit Niederlegung des Mandats

Ein Hinweis vor allem an die mitlesenden Rechtsanwälte: Der BGH (VIII ZR 27/10) hat festgestellt:

Nach § 172 ZPO sind Zustellungen an den für den Rechtzug bestellten Prozessbevollmächtigten einer Partei zu bewirken. Diese Empfangszuständigkeit endet in Anwaltsprozessen nicht bereits mit der Niederlegung des Mandats, sondern erst durch die Anzeige der Bestellung eines anderen Anwalts (§ 87 Abs. 1 ZPO). Bis ein neuer Prozessbevollmächtigter für den Rechtszug bestellt ist, haben im Anwaltsprozess Zustellungen zwingend an den bisherigen Prozessbevollmächtigten zu erfolgen […] Anders als sie meint, hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung nicht zum Ausdruck gebracht, dass einem ehemaligen Prozessbevollmächtigten im Anwaltsprozess auch bei Zustellungen die Möglichkeit offen stünde, diese anzunehmen oder abzulehnen. Vielmehr hat er in dem genannten Beschluss ausgeführt, dass die Frage, ob ein ehemaliger Prozessbevollmächtigter noch als Vertreter der Partei anzusehen ist, nicht allgemein entschieden werden kann, sondern vom Sinn und Zweck der jeweils in Frage stehenden Einzelbestimmung abhängt. Maßgebend ist dabei insbesondere, ob die Interessen des (ehemaligen) Mandanten oder die des Gegners im Vordergrund stehen. Ausgehend von diesen Überlegungen ist ein Anwalt im Anwaltsprozess auch nach Mandatsniederlegung noch als Prozessbevollmächtigter im Sinne von § 176 ZPO (heute § 172 ZPO) anzusehen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Februar 1965 – V ZB 12/64, aaO S. 138). […] Somit hat die Zustellung des Versäumnisurteils vom 8. Dezember 2010 an die ehemalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin zu erfolgen. Ihre Erinnerung gegen die Entscheidung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ist daher zurückzuweisen.

OLG Stuttgart zur Einwilligung in Werbeanrufe bei Gewinnspielen

Das OLG Stuttgart (2 U 29/10) hat festgestellt, dass im Rahmen von Gewinnspielen erhobene Daten denkbar ungeeignet sind, um damit Werbeanrufe zu platzieren. Das durchgreifende Argument des OLG ist denkbar einfach: Es kann nicht sichergestellt werden, dass nicht irgendein Dritter die Daten des Betroffenen ohne dessen Einwilligung verwendet hat. Insofern muss beim Bestreiten der Einwilligung der volle Beweis angetreten werden, dass eine Einwilligung vorlag – was dann schwer wird. Das OLG Stuttgart signalisiert, dass man das anders sehen könnte, wenn Daten im Raum stehen, die nicht einem allgemeinen Verzeichnis wie einem Telefonbuch entnommen werden können.

Die Entscheidung des OLG Stuttgart stimmt inhaltlich mit der des BGH (hier besprochen) überein. Dabei ist festzustellen, dass das OLG Stuttgart weder die Vorinstanz vor der entsprechenden BGH-Entscheidung war, noch die Entscheidung aus dem November letzten Jahres sich auf den BGH (vom Februar 2011) beziehen kann.

Für Werbetreibende heisst das: Man muss Daten grundsätzlich so erheben, dass im Einzelfall die Einwilligung nachgewiesen werden kann. Ein digitales Gewinnspiel bei dem ohne weitere Prüfung Daten schlicht eingegeben werden können, ist da denkbar ungeeignet. Andernfalls, wenn keine Einwilligung nachgewiesen werden kann, steht wieder die Abmahngefahr im Raum

Einwendungsfrist bei Betriebskostenabrechnung

Der Bundesgerichtshof (VIII ZR 27/10) hat festgestellt, dass der Zugang einer wegen formeller Mängel unwirksamen Abrechnung die Einwendungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB nicht in Lauf setzt. Dies hat zur Folge, dass in den Fällen, in denen die Abrechnung hinsichtlich aller darin aufgeführten Kostenpositionen nicht den formellen Mindestanforderungen genügt, der Einwendungsausschluss des § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB insgesamt nicht greift. Sind dagegen nur einzelne, abtrennbare Kostenpositionen formell nicht ordnungsgemäß abgerechnet worden, greift der Einwendungsausschluss nur hinsichtlich dieser Positionen nicht.