Wann liegt eine Bande oder Bandenabrede vor?

Dies ergibt sich auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung aus dem Sinn und Zweck der Bandendelikte.

aa) Der Bundesgerichtshof hat nach der Entscheidung des Großen Senats, die für den Begriff der Bande einen Zusammenschluß von drei oder mehr Personen voraussetzt (BGHSt 46, 321), zu den Fragen, ob es für die Annahme einer Bandenabrede auch ausreicht, wenn die Beteiligten sie nicht untereinander absprechen, sondern die Vereinbarung in der hier in Rede stehenden Weise treffen, und ob sich die Bandenmitglieder kennen müssen, bislang – soweit ersichtlich – nicht Stellung genommen. Ständige Rechtsprechung ist indessen, daß die Bandenabrede ausdrücklich, stillschweigend oder durch schlüssiges Verhalten zustande kommen kann. Ebenso kommt es in Betracht, daß zwischen einigen Bandenmitgliedern eine ausdrückliche Absprache getroffen wird, der Beitritt anderer zur Bande aber aus dem Verhalten der Beteiligten folgt. Eine Bandenabrede setzt nicht voraus, daß sich alle Beteiligten gleichzeitig absprechen. Sie kann etwa durch aufeinander folgende Vereinbarungen entstehen, die eine bereits bestehende Vereinigung von Mittätern zu einer Bande werden lassen, oder dadurch zustande kommen, daß sich zwei Täter einig sind, künftig Straftaten mit zumindest einem weiteren Beteiligten zu begehen, und der Dritte, der durch einen dieser beiden Täter über ihr Vorhaben informiert wird, sich der deliktischen Vereinbarung – sei es im Wege einer gemeinsamen Übereinkunft, gegenüber einem Beteiligten ausdrücklich, gegenüber dem anderen durch sein Verhalten oder nur durch seine tatsächliche Beteiligung – anschließt. Dabei kann es sich um den Anschluß an eine bereits bestehende Bande handeln; ebenso kann durch den Beitritt erst die für eine Bandentat erforderliche Mindestzahl von Mitgliedern erreicht werden.

Nach dem Urteil vom 16. Dezember 2003 – 1 StR 297/03 (wistra 2004, 265) steht einer Bande zudem nicht entgegen, wenn der Angeklagte nur die Namen von zwei Bandenmitgliedern kennt, aber möglicherweise keine weitergehende Kenntnis über ihre Identität hat. Als die Rechtsprechung noch davon ausging, daß bereits zwei Personen eine Bande bilden können (BGHSt 23, 239; 38, 26), war bereits anerkannt, daß die Kenntnis mehrerer oder gar sämtlicher Mitglieder einer bandenmäßig organisierten Gruppe von der Bandenabrede nicht erforderlich war, wenn der Täter diese nur mit einem anderen getroffen hatte (vgl. BGH StV 2000, 259; BGH NStZ 1996, 495); ebenso, daß die Einbeziehung eines Dritten in die zwischen zwei Tätern bestehende Bande möglich war, indem nur einer dieser beiden Täter mit dem Dritten eine Bandenabrede traf (vgl. BGH NJW 2000, 2034). Schließlich wurde in der Entscheidung BGHSt 43, 158 in einem nicht entscheidungstragenden Teil darauf hingewiesen, daß es der Annahme einer Bande nicht entgegenstehe, wenn ein Bandenmitglied keine konkrete Kenntnis von den Aktivitäten anderer oder gar aller Beteiligter habe sowie möglicherweise nur einen Vordermann in der Organisation kenne (BGHSt 43, 158, 164). Zu einer anderen Beurteilung dieser Konstellationen sieht der Senat auch nach der Entscheidung BGHSt 46, 321 keinen Anlaß.

bb) Der Gesetzgeber hat den Begriff der Bande sowie die Voraussetzungen der Bandenabrede und einer bandenmäßigen Begehung weder im StGB noch im Nebenstrafrecht definiert. Auch der Wortlaut der Bandendelikte, der teils eine Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds verlangt, teils auf dieses Merkmal verzichtet (vgl. etwa § 244 Abs. 1 Nr. 2, § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB einerseits, § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260 a Abs. 1 StGB, § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30 a Abs. 1 BtMG andererseits), bietet keinen Hinweis auf die Art und Weise, wie die Bandenabrede zustande kommen muß, und sagt zu der Frage, ob sich die Bandenmitglieder kennen müssen, nichts aus.

cc) Auch die Betrachtung der historischen Entwicklung des Bandenbegriffs führt nicht weiter.

Die Materialien zum Preußischen StGB 1851 und zum RStGB äußern sich nicht näher zu den Voraussetzungen der Bandenabrede (vgl. Goltdammer Materialien zum PrStGB Band 2 (1852), S. 486 f.; Hahn, StGB 3. Aufl. 1877 § 243 Nr. 6 Anm. 13). Es war damals aber bereits anerkannt, daß eine Bandenbildung bei bloß zufälligem Zusammentreffen ausgeschlossen sei, indes schon eine stillschweigende Verbindung ausreichen sollte (vgl. RGSt 9, 296; 56, 90; von Ohlshausen Kommentar zum StGB 11. Aufl. 1927 § 243 Anm. 47).

Die Interpretation anhand der Materialien zur Einführung der Bandendelikte in das StGB (1969), in das BtMG (1972) und in die AO (1977) bringt ebensowenig ein eindeutiges Ergebnis. So geht die Fassung des Bandendiebstahls in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB auf einen Entwurf, der vom Täter als „Mitglied einer Gruppe“ spricht, zurück; der bandenmäßige Schmuggel in § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO knüpft an Vorschriften des Vereinszollgesetzes an, die eine komplottmäßig handelnde, auch äußerlich als Bande in Erscheinung tretende Personenmehrheit voraussetzten, bei der es einer vorausgegangenen Verabredung nicht bedurfte (RGSt 54, 246). Schließlich fiel bei den Bandendelikten im BtMG das im StGB teilweise verwendete Merkmal der Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds ersatzlos weg, ohne daß den Materialien dafür eine Begründung entnommen werden könnte (zum Ganzen BGH NStZ 2000, 474, 476; Schild GA 1982, 55, 59 ff.).

dd) Bereits systematische Erwägungen könnten indes für die vom Senat vorgenommene weite Auslegung sprechen. Eine gegenseitige Absprache der Bandenmitglieder und eine gegenseitige Kenntnis ihrer Identität zu fordern, ließe unberücksichtigt, daß bei anderen Formen deliktischer Verbindungen, die eine Willensübereinstimmung erfordern, nicht verlangt wird, daß sich die einzelnen Mitwirkenden kennen, sofern sich nur jeder bewußt ist, daß neben ihm noch andere mitwirken und diese vom gleichen Bewußtsein erfüllt sind (zur Mittäterschaft RGSt 58, 279; BGH GA 1973, 185).

ee) Aber jedenfalls Sinn und Zweck der Bandendelikte und mithin auch der § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30 a Abs. 1 BtMG erfordern, an das Zustandekommen einer Bandenabrede keine höheren Anforderungen zu stellen.

Dies ergibt schon eine Betrachtung der die Strafschärfung begründenden Aspekte, die in der besonderen Gefährlichkeit der Bandentat liegen. Der Grund für die höhere Strafwürdigkeit liegt zum einen in der abstrakten Gefährlichkeit der Bandenabrede, zum andern in der konkreten Gefährlichkeit der bandenmäßigen Tatbegehung für das geschützte Rechtsgut (BGHSt 46, 321, 334; BGH GA 1974, 308).

Die abstrakte Gefährlichkeit der Bandenabrede folgt aus der engen Bindung, die die Mitglieder für die Zukunft und für eine gewisse Dauer eingehen und die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung der kriminellen Tätigkeit bildet (BGHSt 46, 321, 336; 47, 214, 216 f.; vgl. auch RGSt 66, 236, 241 f.). Die danach vorhandene Organisationsgefahr besteht aber nicht nur dann, wenn eine untereinander getroffene gemeinsame Absprache aller Bandenmitglieder vorliegt, sondern auch, wenn jeder einzelne Beteiligte den Willen hat, sich mit (mindestens) zwei anderen zusammenzutun, um künftig für eine gewisse Dauer Straftaten zu begehen. Denn auch dadurch, daß sich der Bindungswille jedes einzelnen auf zwei oder mehr Personen bezieht, entsteht zwischen den Beteiligten ein enges Band. Insbesondere bewirkt ein Zusammenschluß auch in dieser Konstellation eine gewisse Selbstbindung der Beteiligten an das Zugesagte, so daß eine spätere Willensänderung erschwert wird; er läßt auch die Möglichkeit der Einflußnahme auf das einzelne Mitglied, wenn es etwa die Bandenabrede nicht einhält oder aufkündigen will, bestehen. Ferner entfaltet die Abrede auch in der hier in Rede stehenden Form aus gruppenspezifischen Gründen eine vom Willen jedes einzelnen unabhängige Eigendynamik, die das Ausscheiden einzelner gegen den Willen der übrigen Beteiligten erschwert (Hoyer in SK-StGB 47. Lfg. § 244 Rdn. 31). All dies gilt auch dann, wenn sich nicht alle Mitglieder der Bande gegenseitig kennen oder nur eine – untereinander verbundene – Mehrheit von Zweierbeziehungen vorliegt (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. § 30 Rdn. 50, 80; Körner, BtMG 5. Aufl. § 30 Rdn. 29).

Die konkrete Gefährlichkeit der bandenmäßigen Tatbegehung hat sich bei denjenigen Bandendelikten, die – wie § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30 a Abs. 1 BtMG – im Tatbestand kein Mitwirkungsmerkmal enthalten, zwar bereits dann realisiert, wenn nur ein Bandenmitglied die Tat für die Bande begeht (BGHSt 46, 321, 336); dennoch ist auch in diesen Fällen die Gefährlichkeit im Hinblick auf die Beteiligung mindestens von zwei weiteren, durch die Abrede mit dem handelnden Täter verbundenen Personen, die oft abrufbereit zur Verfügung stehen und erforderlichenfalls die Tatausführung unterstützend oder sichernd begleiten oder bei einem Ausscheren des Handelnden aus der Planung eingreifen können, gegenüber der Tatbegehung durch Einzel- oder Mittäter merklich erhöht. Auch vor dem Hintergrund dieser Ausführungsgefahr wird deutlich, daß die gerade der Bande innewohnende Gefährlichkeit nicht davon abhängig gemacht werden kann, ob die Bandenabrede auf eine bestimmte, ohnehin häufig von Zufällen beeinflußte Weise zustande gekommen ist oder ob die am Zusammenschluß Beteiligten über die Identität eines jeden Mitglieds informiert sind.

Die vom Senat verworfene einschränkende Auslegung liefe darauf hinaus, den abgeschotteten und aus der Anonymität heraus agierenden Bandenchef, der gerade deshalb innerhalb der oft hierarchisch aufgebauten Bandenstrukturen seine kriminellen Vorhaben besonders wirksam und mit geringerem Entdeckungsrisiko umsetzen und gleichwohl die Bandentaten entscheidend prägen kann, in nicht zu rechtfertigender Weise gegenüber anderen, besonders den am Tatort gemeinsam auftretenden Mitgliedern der Bande, zu privilegieren. Es wäre unangemessen, solche wesentliche und besonders gefährliche Erscheinungsformen der Bandenkriminalität im Rauschgiftsektor, seien es im Inland agierende, wirtschaftlich orientierte Drogenhändlerbanden, die sich häufig hinter einem Betrieb tarnen und für kriminelle Organisationen im Ausland tätig werden (vgl. Körner, BtMG 5. Aufl. § 30 a Rdn. 5) oder grenzüberschreitend vorgehende, international tätige Drogenkartelle, im Regelfall mit Freiheitsstrafen unter fünf Jahren zu bestrafen, zumal in solchen, typischerweise arbeitsteilig organisierten bandenmäßigen Verbindungen eine Vielzahl von Tätern Beiträge erbringen und dadurch insgesamt zur Verwirklichung des Bandenzwecks beitragen (vgl. BGH NStZ 2002, 375, 376 f.).