Mit Beschluss vom 3. Februar 2025 (Az. GSSt 1/24) hat der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs grundlegende Fragen zur strafrechtlichen Bewertung und zur Einziehung von Cannabisvorräten nach Inkrafttreten des Konsumcannabisgesetzes (KCanG) geklärt. Die Entscheidung ist dogmatisch wegweisend: Sie positioniert sich zur Abgrenzung zwischen strafbarem Besitz und erlaubtem Eigenkonsum, zum Verhältnis von Handeltreiben und Besitz im Sinne des Konkurrenzrechts sowie zu Reichweite und Grenzen der Einziehung nach § 37 KCanG.
Die rechtliche Komplexität ergibt sich aus der dualen Zielsetzung des Gesetzgebers: Einerseits sollte der Besitz kleiner Cannabismengen für Volljährige entkriminalisiert, andererseits der illegale Handel weiterhin effektiv verfolgt werden. In diesem Spannungsfeld war bislang unklar, ob im Fall gemischter Besitzabsichten (Eigenkonsum und Verkauf) die Gesamtmenge oder nur die Eigenkonsummenge maßgeblich ist. Ebenfalls strittig war, ob straflose Mengen aus der Einziehung auszunehmen sind. Die Antwort des Großen Senats fällt differenziert, aber klar strukturiert aus.
Der konkrete Fall und das Vorlageverfahren
Im Ausgangsfall führte der Angeklagte 27,48 Gramm Marihuana und 19,8 Gramm Haschisch mit sich. Die Hälfte der Drogen war zum gewinnbringenden Verkauf bestimmt, die andere Hälfte für den Eigenverbrauch vorgesehen. Das Landgericht Frankfurt verurteilte ihn u.a. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln; die Strafnormen bezogen sich auf das (damals noch anwendbare) Betäubungsmittelgesetz. Nach Inkrafttreten des KCanG war auf Revision hin zu klären, wie der Mischbesitz zu bewerten ist. Der 2. Strafsenat wollte wegen tateinheitlichen Besitzes zusätzlich verurteilen und das gesamte Cannabis einziehen. Wegen abweichender Auffassungen in der Rechtsprechung erfolgte eine Vorlage an den Großen Senat nach § 132 Abs. 4 GVG.
Dogmatische Analyse
1. Besitz und Handeltreiben: Keine Doppelverurteilung bei zulässiger Eigenkonsummenge
Zentraler Aspekt ist die Frage, ob bei gemischtem Besitz das gesamte Cannabis als einheitlicher Besitzakt strafrechtlich zu würdigen ist. Der Große Senat lehnt dies mit überzeugender Begründung ab: Maßgeblich ist allein die Eigenkonsummenge, wenn sie separat bestimmt werden kann und die Strafbarkeitsgrenzen des § 34 Abs. 1 Nr. 1 KCanG nicht überschreitet.
Der Senat stützt sich dabei auf zwei Grundsätze:
- Konkurrenzrechtlich verdrängt das Handeltreiben gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG den Besitz im Sinne von § 34 Abs. 1 Nr. 1 KCanG, soweit sich die Handlung auf dieselbe Menge bezieht.
- Dogmatisch handelt es sich bei § 34 Abs. 1 Nr. 1 KCanG um einen Auffangtatbestand, der nur dann Anwendung findet, wenn keine andere spezifische Tatvariante (z. B. Handeltreiben) eingreift.
Folglich ist bei einem Täter, der Cannabis sowohl zum Verkauf als auch zum Eigenkonsum vorrätig hält, ausschließlich die Eigenkonsummenge im Hinblick auf § 34 Abs. 1 Nr. 1 KCanG relevant. Nur wenn diese für sich die gesetzlichen Grenzwerte (30 g außerhalb, 60 g insgesamt) überschreitet, ist eine Verurteilung wegen Besitzes möglich. Eine Addition von Eigenkonsum- und Handelsmenge zur Prüfung der Strafbarkeit des Besitzes ist unzulässig.
2. Bedeutung für das Konkurrenzverhältnis
Im Ergebnis führt die Differenzierung zu einer Klarstellung der Konkurrenzverhältnisse:
- Zwischen Handeltreiben und Besitz hinsichtlich derselben Menge: Der Besitz tritt zurück, da er Teilakt des Handeltreibens ist.
- Zwischen Handeltreiben und Besitz einer Eigenkonsummenge: Tateinheit liegt nur dann vor, wenn auch die Eigenkonsummenge strafbar ist; ist sie es nicht, entfällt der Schuldspruch wegen Besitzes insgesamt.
Diese Differenzierung stärkt die Systematik des Cannabisstrafrechts, das in § 34 KCanG die Konsumdelikte mit milderen Wertungen belegt und für deren Strafbarkeit zudem Schwellenwerte vorsieht.
3. Keine Ausnahme strafloser Eigenkonsummengen bei der Einziehung
Noch bedeutsamer ist die dogmatische Klärung der Einziehungsfrage: Der Große Senat stellt klar, dass auch solche Mengen Cannabis, die für den Eigenkonsum vorgesehen und an sich straffrei sind, nicht automatisch von der Einziehung gemäß § 37 KCanG auszunehmen sind.
Maßgeblich sei nicht, ob ein Teilbesitz an sich straffrei sei, sondern ob der konkrete Gegenstand (also z. B. eine vermischte Menge) tatverstrickt ist. Ist das Cannabis notwendiges Tatobjekt einer Straftat – etwa, weil es teilweise dem Handeltreiben diente –, unterliegt die gesamte Menge der Einziehung. Eine quantitative oder funktionale Teilung ist regelmäßig weder praktisch möglich noch rechtlich geboten.
Auch bei getrennter Aufbewahrung (z. B. Eigenkonsumvorrat in einem anderen Behälter) kann die Einziehung zulässig sein, wenn die Mengen zusammen strafbar wären. Entscheidend ist allein, ob der jeweilige Gegenstand in einem hinreichend konkreten Zusammenhang zur Straftat steht – nicht, ob einzelne Teilmengen abstrakt erlaubt wären.
Diese Begründung lehnt sich an die Grundsätze des Einziehungsrechts nach § 74 Abs. 2 StGB an, das ebenfalls auf konkrete Sachen abstellt und deren Beziehung zur Tat maßgeblich macht. Schutzwürdige Interessen – etwa das Eigentum des Täters an einem legal besessenen Teil – können allenfalls im Rahmen der Verhältnismäßigkeit berücksichtigt werden (§ 74f StGB), nicht aber auf der Tatbestandsebene.
Hier sei der Hinweis erlaubt, dass der Große Senat zu diesem Punkt der Einziehung auf einen meiner Aufsätze verweist.
Systematische Bedeutung
Die Entscheidung hat erhebliche Bedeutung für die Anwendungspraxis des Konsumcannabisgesetzes:
- Für die Strafbarkeit des Besitzes: Es kommt stets auf die isolierte Betrachtung der Eigenkonsummenge an; eine „Gesamtbetrachtung“ ist mit dem Regelungskonzept des KCanG nicht vereinbar.
- Für das Konkurrenzverhältnis: Das Handeltreiben verdrängt den Besitz vollständig, soweit es dieselbe Menge betrifft.
- Für die Einziehung: Eine strafrechtlich erlaubte Teilmenge wird nicht automatisch ausgenommen. Die Einziehung knüpft an die Sache als Ganzes an, nicht an ihre abstrakte Teilbarkeit nach Gewicht oder Zweckbestimmung.
Damit stärkt der Große Senat die Konsistenz strafrechtlicher Dogmatik im neuen Legalrahmen und verhindert eine unreflektierte Übertragung vormals geltender Grundsätze aus dem Betäubungsmittelrecht auf das neue Cannabisrecht.
Fazit
Die Kernaussage der Entscheidung lautet: Strafloser Eigenkonsum schützt nicht vor Einziehung, wenn die gesamte Menge tatverstrickt ist, und Besitzdelikte treten bei Handeltreiben regelmäßig zurück, solange die Eigenkonsummenge für sich genommen keine Strafbarkeitsgrenze überschreitet.
Rechtsanwalt Jens Ferner ist Lehrbeauftragter für Wirtschaftsstrafrecht und IT-Compliance (FH Aachen), Softwareentwickler, fortgebildet in Kommunikationspsychologie und publiziert fortlaufend.
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