Der Bundesgerichtshof (5 StR 490/21) konnte sich nochmals zur Strafbarkeit des Verkaufs von CBD äußern, dabei im Kern aber nur das festhalten, was man als gefestigte Rechtsprechung betrachten darf.
Handel mit Cannabidiol
Es ging um Blüten von Cannabispflanzen mit Cannabidiolanteil, die im Bereich mittlerer zweistelliger Kilos lagen. Bei diesen CBD-Blüten handelt es sich mit dem BGH problemlos um Betäubungsmittel im Sinne des § 1 Abs. 1 BtMG (in Verbindung mit Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG).
Insoweit sei die Rechtsprechung, mit der es sich bei CBD-Blüten um Teile von zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen handelt, nicht in Abrede zu stellen. Wenn nun der Gehalt des Wirkstoffs THC – der, anders als Cannabidiol, psychoaktiv ist – in den Blüten bei maximal 0,2 % liegt, wird zwar der Grenzwert der Ausnahmevorschrift in der BTMG-Anlage nicht überschritten. Es muss aber festgestellt werden, dass ein Missbrauch der CBD-Blüten zu Rauschzwecken ausgeschlossen ist.
Hinweis: Im vorliegenden Verfahren hat sich der BGH nur dazu geäußert, dass die Feststellungen zum Ausschluss des Missbrauchs durch das Landgericht Bestand haben – die spannende Frage, wie das (als Mindeststandard) festzustellen ist, bleibt dabei außen vor. Insbesondere die oft zu theoretische Sichtweise eines Missbrauchs, die nur auf abstrakte THC-mengen abstellt, aber nicht hinterfragt, was ein menschlicher Körper physiologisch leisten kann, ist hier offen geblieben.
So etwa, wenn man sich damit begnügt, dass unter bestimmten Umständen zwar eine gewisse Menge THC erreicht werden kann – der menschliche Körper aber nur eine bestimmte Maximalmenge durch Rauchen in begrenzter Zeit aufnehmen kann (dazu als Einstieg Lachenmeier/Walch in LMuR 2020, 379).
Erhitzen von CBD führt zu THC
Der BGH hat die Feststellung des Landgerichts bestätigt, bei bestimmten Zubereitungsformen der CBD-Blüten, etwa durch Erhitzen beim Backen, werde zusätzliches THC freigesetzt – und das dies bei einem Konsum einen Cannabisrausch erzeugen könne:
Die in den Urteilsgründen wiedergegebenen Ausführungen der zu dieser Frage gehörten chemischen Sachverständigen sind in sich schlüssig und nachvollziehbar. Ergänzend hat das Landgericht auf die gleichlautende sachverständige Einschätzung Bezug genommen, die der Bundesgerichtshof einer aktuellen Entscheidung in einem insoweit vergleichbaren Fall zugrunde gelegt hat (BGH, Urteil vom 24. März 2021 – 6 StR 240/20, NStZ 2021, 549, 551).
Hier kommt hinzu, dass die Erkenntnisse der Sachverständigen im Einklang mit der Einlassung des Angeklagten … stehen, wonach er aufgrund seiner intensiven Beschäftigung mit CBD-Pflanzenmaterial mit einem THC-Gehalt von bis zu 0,2 % wusste, dass durch bestimmte Aufbereitungsarten weiteres THC aus dem CBD extrahiert wird und so ein Cannabisrausch erzeugt werden kann.
Danach liegt kein Fall vor, in dem die Tatsachengrundlage eines über den Einzelfall hinausreichenden Rechts- oder wissenschaftlichen Erfahrungssatzes klärungsbedürftig wäre und daher ausnahmsweise die beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens durch das Revisionsgericht veranlasst sein könnte (vgl. MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, § 351 Rn. 10 ff.; LR/Franke, StPO, 26. Aufl., § 351 Rn. 5).
Bundesgerichtshof, 5 StR 490/21
Zur Erinnerung: Es geht in einer strafprozessualen Revision um die Frage, ob die Feststellungen ausreichend beweiswürdigend belegt sind. Das bedeutet nicht, dass zwingend diese Sichtweise in jedem Fall anzunehmen ist, es kommt weiterhin auf die Beweismittel und tatsächlichen Grundlagen im Einzelfall an.
Ausschluss zu Rauschzwecken bei CBD
Die Voraussetzung der Ausnahmevorschrift unter Buchst. b zur Position Cannabis in der Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG ist bekanntlich, dass der Missbrauch zu Rauschzwecken ausgeschlossen ist. Hierfür ist es mit dem BGH nicht ausreichend, dass nur bei den Angeklagten und deren unmittelbar abnehmenden Großhändlern ein Konsum der gehandelten CBD-Blüten fernliegt. Vielmehr kommt es auch auf die vom Vorsatz des Täters umfasste Missbrauchsmöglichkeit beim Endabnehmer an, was der BGH erstmals so ausdrücklich festgehalten hat (bisher aber irgendwie immer in den Entscheidungen zu CBD mitschwang):
Nach der gesetzgeberischen Intention der Ausnahmevorschrift soll die persönliche Verwendung von Pflanzen der Gattung Cannabis und ihrer Teile zu Rauschzwecken verboten bleiben (BR-Drucks. 899/95, Beschluss des Bundesrates vom 1. März 1996 [7. BtMÄndV], S. 2 der Anlage).
Das Merkmal des nicht ausschließbaren Missbrauchs zu Rauschzwecken stellt ein Korrektiv dar (so BGH, Urteil vom 24. März 2021 – 6 StR 240/20, NStZ 2021, 549, 550 Rn. 19). Diese Korrektivwirkung kann das Merkmal aber nur entfalten, wenn es auch in Konstellationen zur Anwendung kommt, in denen – wie hier – ein gewerblich handelnder Ausgangsverkäufer Pflanzenteile, die zu Missbrauchszwecken geeignet sind, zwar zunächst an andere Groß- oder Zwischenhändler verkauft, dieser Verkauf aber schon darauf gerichtet ist, die Pflanzenteile in unbearbeiteter Form und daher mit unverändertem Missbrauchspotential an den Endverbraucher weiterzuveräußern. Auf die Zufälligkeit, ob Groß- oder Zwischenhändler in den Vertrieb eingeschaltet werden, kann es danach nicht ankommen.
Bundesgerichtshof, 5 StR 490/21
Anwendungsbereich der Warenverkehrsfreiheit bei CBD
Der Anwendungsbereich der Warenverkehrsfreiheit ist bei Cannabidiol mit dem BGH nicht eröffnet, weil gehandelte CBD-Blüten Suchtstoffe im Sinne des Einheits-Übereinkommens der Vereinten Nationen von 1961 seien, weswegen Art. 34 AEUV nicht verletzt sein könne:
Für solche Suchtstoffe, einschließlich derjenigen auf Hanfbasis, hat der Gerichtshof der Europäischen Union wiederholt entschieden, dass ihre Schädlichkeit allgemein anerkannt und daher ein Inverkehrbringen in allen Mitgliedstaaten verboten ist (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 – C-137/09 Rn. 36 f., 41 mwN);
lediglich ein streng überwachter Handel, der der Verwendung für medizinische und wissenschaftliche Zwecke dient, ist davon ausgenommen. Betäubungsmittel außerhalb des streng überwachten Handels zur Verwendung für medizinische und wissenschaftliche Zwecke fallen bereits ihrem Wesen nach unter ein Einfuhr- und Verkehrsverbot, sodass sich ein Unionsbürger für ihren Verkauf nicht auf die Verkehrsfreiheiten berufen kann. Diese Grundsätze sind zuletzt in der Entscheidung des (EUGH) erneut betont worden (EuGH, Urteil vom 19. November 2020 – C-663/18 Rn. 59 ff.).
Bundesgerichtshof, 5 StR 490/21
Interessant sind die weiteren Ausführungen des BGH an dieser Stelle: So macht der 5. Senat deutlich, warum CBD-Blüten Suchtstoffe sind, dies unter klarer Bezugnahme auf den EUGH, was zuerst überrascht – aber in der EUGH-Entscheidung vom 19. November 2020, mit der CBD-Öl aus dem Suchtstoffbegriff ausgenommen wurde, ging es um Öl das aus Cannabis mit einem THC-Gehalt von weniger als 0,2 % so extrahiert worden war.
Dies führte dazu, dass, abgesehen von Verunreinigungen, keine andere Verbindung als CBD enthalten war, das ja gerade nicht psychoaktiv wirksam ist. Im Umkehrschluss stellt der BGH sodann fest, dass damit CBD-Blüten als unbearbeitete Teile der Cannabispflanze, die THC enthalten und deren THC-Gehalt weiter erhöht werden kann, nicht vergleichbar sind und die EUGH-Rechtsprechung sich hierauf nicht erstreckt.
Konkretes Missbrauchspotenzial
Dass der Missbrauch übrigens nicht nur denktheoretisch im Raum steht, hebt der BGH hervor:
Die Annahme einer Gesundheitsgefährdung durch die Möglichkeit des Missbrauchs von CBD-Blüten zu Rauschzwecken stützt sich auch nicht lediglich auf „rein hypothetische Erwägungen“, die nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. November 2020 für eine Rechtfertigung nach Art. 36 AEUV nicht genügen (..). Vielmehr sind Aufbereitungsarten von CBD-Blüten, die eine Anreicherung des THC-Gehalts bewirken und daher bei einem Konsum einen Cannabisrausch erzeugen können, allgemein bekannt – sodass auch der Angeklagte … bei seiner Befassung mit dem Thema auf sie stieß – und, worauf das Landgericht hingewiesen hat, einfach umzusetzen (vgl. Rottmeier, ZLR 2021, 77, 85; aA Niermann/Schulte, ZLR 2021, 336, 349 f.).
Bundesgerichtshof, 5 StR 490/21
Wie schon Eingangs geschildert, verkennt aus meiner Sicht der BGH dabei die physiologische Komponente.
Keine Verfassungswidrigkeit des CBD-Verbotes
Der 5. Senat sieht bei der Strafbarkeit des Handels mit CBD-Blüten ausdrücklich keine Verfassungswidrigkeit, sodass keine Veranlassung besteht, eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen:
Das Übermaßverbot ist nicht verletzt. Die vom Bundesverfassungsgericht für die Verfassungsgemäßheit der Strafbarkeit des Verkehrs mit Cannabis herangezogene Gesundheitsgefährdung unter anderem aufgrund der psychoaktiven Wirkung des Stoffes (BVerfG, Beschluss vom 3. März 1994 – 2 BvR 2031/92 u.a., BVerfGE 90, 145, 174 ff.) trifft nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts auch auf die hier gehandelten CBD-Blüten zu; ihr Missbrauch zu Rauschzwecken war gerade nicht ausgeschlossen.
Bundesgerichtshof, 5 StR 490/21
Fazit des BGH zu CBD
Man kann es eigentlich kurz machen: Wenn den CBD-Blüten nicht das Harz entzogen war oder diese eine „völlig unbedeutende Menge des psychoaktiven Wirkstoffs“ beinhalten, wird die Verteidigung sich auf die Vorsatzebene konzentrieren müssen. Dabei muss berücksichtigt werden, ob der durch bestimmte Zubereitungsformen der Blüten erzielbare THC-Gehalt nicht völlig unbedeutend, sondern geeignet ist, einen Cannabisrausch zu erzeugen.
Ausdrücklich stellt der BGH dabei (nochmals) fest, dass nach seiner Wertung die Strafvorschriften des BtMG zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nicht gegen die Warenverkehrsfreiheit aus Art. 34 AEUV – und zwar losgelöst von der Suchtstoffeigenschaft! Abzustellen ist auf die Wertung des Gesetzgebers, der bei einer auch nur bestehenden Möglichkeit des Missbrauchs von CBD-Blüten (samt erzielbaren THC-Gehalt zu Rauschzwecken) die öffentliche Gesundheit gefährdet sieht. Anwaltliche Beratung sollte sich mit diesen Tatsachen auseinanderzusetzen.
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