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Strafrecht

Betrug: Wann liegt gewerbsmäßiger Betrug vor

Gewerbsmäßiger Betrug: Gerade in Zeiten des Internet ist der gewerbsmäßige Betrug keine Seltenheit mehr – Verkaufsplattformen ermöglichen zu leicht das massenhafte Verkaufen nicht vorhandener Ware. Ich bin sowohl als Strafverteidiger von Betroffenen tätig wie ich auch bereits Geschädigte dabei vertreten habe ihr Geld zurück zu erhalten.

Im Folgenden einige kurze Hinweise zur Strafbarkeit wegen gewerbsmäßigen Betruges. Wir stehen dabei als Strafverteidiger zur Verfügung, unsere auf die Strafverteidigung spezialisierte Kanzlei ist sowohl in Wirtschaftsstrafverfahren als auch einzelnen Betrugsvorwürfen verteidigend tätig. Dabei bietet sich gerade in Betrugsvorwürfen, auch wenn vieles schriftlich fixiert ist, erhebliches Verteidigungspotential. Und Strafverteidigung macht gerade bei gewerbsmässigem Betrug Sinn: Mit 6 Monaten Mindestfreiheitsstrafe pro Tat drohen schnell hohe Freiheitsstrafen.

Gewerbsmäßiger Betrug

Der gewerbsmäßige Betrug ist kein eigener Tatbestand sondern eine Strafzumessungsregel im §263 Abs.3 StGB. Dabei wird gewerbsmäßigkeit bei planmäßigem Vorgehen mit der Absicht sich eine Einkommensquelle von gewisser Dauer und Nachhaltigkeit zu schaffen. Eben hier muss aber auch aufgepasst werden, denn alleine die nachhaltige Tatbegehung reicht nicht aus. Allerdings reicht es aus, wenn man sich Gebrauchsvorteile sichern und damit dauerhaft Aufwendungen ersparen möchte. Dies reicht für die Annahme von Gewerbsmäßigkeit aus (BGHM, 1 StR 72/17 und 4 StR 72/20).

Ein regelmäßig situativ getroffener Tatentschluss mag im Gesamtbild gewerbsmäßig erscheinen, ist es mit dem BGH aber gerade nicht. Ein weiterer Fehler ist, dass die Rechtsprechung bei Vorliegen der Strafzumessungsregel dem Täter mitunter noch einmal erschwerend das hartnäckige Handeln vorwirft – eben dies ist aber nicht zulässig.

Problematisch ist, dass je nach Umfang der Taten eine Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr angeordnet werden kann – und auch regelmäßig wird. Ich hatte bereits mehrere Mandanten, die sich in der Untersuchungshaft befunden haben, die aber nach einigen Wochen bei ordentlicher Vorbereitung wieder aus der Untersuchungshaft entlassen werden konnten. Dieses Risiko der U-Haft muss gesehen werden.

Erste Tat kann bereits gewerbsmäßig sein

Liegt die Absicht vor, sich durch eine wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen, ist bereits die erste Tat mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als gewerbsmäßig begangen einzustufen (BGH, 2 StR 291/18). Dabei ist es ausreichend, wenn der Täter den inkriminierten Gegenstand zur Deckung eigener Bedürfnisse einsetzt und eigene Aufwendungen erspart (BGH, 1 StR 72/17, 5 StR 135/13, 1 Ss 185/02). So genügt es, wenn der Täter sich zumindest mittelbare wirtschaftliche Vorteile aus der Tat verspricht (BGH, 2 StR 523/19).

Gewerbsmässiger Betrug: Rechtsanwalt Ferner Alsdorf und Aachen verteidigt beim Vorwurf gewerbsmässiger Betrug

Der Vorwurf des gewerbsmässigen Betruges wiegt schwer und bedeutet erhebliche Freiheitsstrafen. Glauben Sie nicht, sich wortgewandt herauswinden zu können: Aktenkenntnis und erfahrene Verteidigung sind hier sprichwörtlich bare Geld wert!


Beispielhafte Rechtsprechung

Beim Oberlandesgericht Koblenz (2 Ss 160/12) finden sich recht umfassende Ausführungen zur Frage, wann ein gewerbsmäßiger Betrug vorliegt – und wann nicht. Interessant sind insoweit besonders die Ausführungen zum Vorsatz der nur auf niedrige Nebeneinkünfte gerichtet ist. Die Entscheidung soll hier stellvertretend für entsprechende Rechtsprechung zum gewerbsmäßigen Betrug dienen.

Darlegung bei Bagatelltaten

Beim gewerbsmäßigen Betrug selbst bei zahlreichen vorgeworfenen Fällen ist die Widerlegung der Indizwirkung des Regelbeispiels des § 263 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB in den Urteilsgründen jedenfalls dann zu erörtern, wenn die Schäden die Geringwertigkeitsgrenze nur knapp übersteigen, der Gesamtschaden relativ gering war und gewichtige zugunsten des Täters sprechende Umstände vorliegen:

Soweit das Landgericht in allen Fällen von einem besonders schweren Fall des Betruges gemäß § 263 Abs. 3 StGB ausgegangen ist, war vorliegend zwar die Annahme besonders schwerer, weil gewerbsmäßig begangener Fälle denkbar, zumal die Geringwertigkeitsgrenze von 25,- Euro (vgl. BGH, Beschluss vom 09.07.2004, 2 StR 176/04; Senat, Beschluss vom 18.09.2018, III-4 RVs 127/18) in allen Fällen überschritten war. Jedoch lassen die Urteilsgründe nicht erkennen, dass von der Erfüllung des Regelbeispiels des § 263 Abs. 3 S.2 Nr. 1 StGB nur eine Indizwirkung ausgeht, die durch besondere strafmildernde Umstände entkräftet werden kann.

Ferner ist nicht bedacht worden, dass beim Betrug für die Strafzumessung vor allem die Schadenshöhe ausschlaggebend ist und beim gewerbsmäßigen Betrug selbst bei zahlreichen vorgeworfenen Fällen ein besonders schwerer Fall jedenfalls dann nicht in Betracht kommt, wenn der Schaden die Geringwertigkeit als Grenze nur knapp übersteigt, der Gesamtschaden relativ gering war und gewichtige zugunsten des Täters sprechende Umstände vorliegen (vgl. BGH, wistra 2001, 303 f.; KG Berlin, Beschluss vom 13.01.2010, 1 Ss 465/09).

Oberlandesgericht Hamm, 4 RVs 64/20

Gewerbsmäßiges Handeln beim Betrug

Gewerbsmäßiges Handeln bildet gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB und § 267 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB lediglich eine Strafzumessungsregel. Diese wird durch ein subjektives Element außerhalb des Tatbestandes, nämlich die Absicht der Verschaffung einer dauerhaften Einnahmequelle durch wiederholte Begehung gerade solcher Delikte begründet, deren Tatbestand durch das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit qualifiziert ist (BGH NJW 1996, 1069, 1070 [BGH 13.12.1995 – 2 StR 575/95]; OLG Hamm NStZ-RR 2004, 335, 336 m.w.N.). Deshalb besitzt sie grundsätzlich keine Relevanz auch für den Schuldspruch (OLG Koblenz, 2. Strafsenat, Beschluss vom 13.08.2012 – 2 Ss 60/12; 1. Strafsenat, Beschluss vom 06.09.2012 – 1 Ss 81/12; OLG Köln NStZ-RR 2003, 298, 299; m.w.N.). […]

Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Liegt ein solches Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge gefassten Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen (statt vieler: BGH, Beschluss vom 19.12.2007 – 5 StR 543/07). Ist der Wille des Täters indessen lediglich darauf gerichtet, sich ein ganz geringfügiges Nebeneinkommen zu verschaffen oder erstrebt er ein zwar der Höhe nach mehr als geringfügiges aber nur auf kurze Zeit angelegtes Zusatzeinkommen, liegt Gewerbsmäßigkeit nicht vor (LK, StGB, 12. Aufl., § 243 StGB Rdnr. 36).

Dies verdeutlichte der BGH (1 StR 458/16) später nochmals nachdrücklich:

Denn gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will. Liegt diese Absicht vor, ist bereits die erste Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den ursprünglichen Intentionen des Täters zu weiteren Taten nicht kommt. Ob die Angeklagten gewerbsmäßig gehandelt haben, beurteilt sich nach ihren ursprünglichen Planungen sowie ihrem tatsächlichen, strafrechtlich relevanten Verhalten über den gesamten ihnen jeweils anzulastenden Tatzeitraum (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 181). Demnach hebt sich die Gewerbsmäßigkeit als Handlungsmotivation aber von den von der Bindungswirkung erfassten subjektiven Elementen der Tatbegehung ab. Während letztere das Tatgeschehen maßgeblich prägen, von ihm als geschichtlichen Vorgang nicht loslösbar sind, ohne denselben umzuschreiben, gilt dies für die Gewerbsmäßigkeit in der Regel nicht. Das liegt daran, dass der maßgebliche Bezugspunkt für die zugrunde liegende besondere subjektive Einstellung des Täters – anders als das Merkmal des Eigennutzes (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1981 – 1 StR 688/80, NStZ 1981, 448) oder die Gewinnabsicht (BGH, Beschluss vom 11. Dezember 1987 – 2 StR 635/87, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 5) – nicht die konkrete Tat ist, sondern darüber hinausreicht.

Darstellung des Vorsatzes im Urteil

Ich hatte es bereits erwähnt: Gerichte nehmen mitunter vorschnell eine Gewerbsmäßigkeit an. Mitunter habe ich das Gefühl, die reine Menge an Taten gepaart mit subjektivem Empfinden genügt manchem Gericht schon – aber eben nicht der Revisionsinstanz, die Tatsachenfeststellungen im Urteil verlangt. Das OLG Koblenz bringt dies sehr anschaulich auf den Punkt:

Daher erfordert die Annahme von Gewerbsmäßigkeit Feststellungen zu dem Umfang und der Dauer der Tatgewinne, die der Täter zu erzielen beabsichtigt (LK, a.a.O., Rdnr. 37; BGH, Urteil vom 11.10.1994 – 1 StR 522/94). Diese sind in den Urteilsgründen in einer Art und Weise darzulegen, die dem Revisionsgericht die sachlich-rechtliche Nachprüfung der Gewerbsmäßigkeit erlaubt. Formeln wie, der (Serien-) Täter habe „zur Aufbesserung seiner finanziellen Verhältnisse in einigem Umfang über längere Zeit“ gehandelt, genügen dem nicht (LK, a.a.O.). Denn sie erlauben dem Revisionsgericht aufgrund ihres rein wertenden Inhalts gerade nicht die eigenständige Prüfung der Frage, ob die vom Täter durch wiederholte Tatbegehung beabsichtigte Bereicherung nach Umfang und Dauer zu Recht als gewerbsmäßig gewertet worden ist, sofern sich dies nicht in Ansehung der im Übrigen getroffenen Feststellungen von selbst versteht

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Exkurs: gewerbsmäßiger Sozialbetrug

Übrigens: Zum Sozialbetrug führt das OLG Dresden (2 OLG 24 Ss 778/13) aus

In Anbetracht des gesetzlichen Kontextes, in welchem die Gewerbsmäßigkeit eines Betruges diesen gerade als „in der Regel besonders schwer“ erscheinen lässt (vgl. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB: als Bandendelikt, bei Vermögensverlusten großen Ausmaßes, bei großer Zahl potentieller Betrugsopfer, Verursachung wirtschaftlicher Not, etc.) erscheint es zweifelhaft, die rechtliche Einordnung von Sozialbetrügereien (…) (ALG II; Bafög; etc.) unter dieses Regelbeispiel als mit den gesetzgeberischen Vorstellungen vereinbar anzusehen.

Dazu auch bei uns: Gewerbsmäßiger Betrug bei eBay – Was tun als Geschädigter?


Verteidigung bei Vorwurf gewerbsmässigen Betruges

Mandanten glauben immer wieder, mit vielen Worten aus diesem Vorwurf wieder heraus zu kommen – dabei wird es damit noch schlimmer. Man muss, wie immer und hier um so mehr, die Akte kennen. Naturgemäß gehen gewerbsmässige Betrügereien mit erheblicher Dokumentation einher. Das macht die Arbeit der Staatsanwaltschaft leichter, ein geübter Verteidiger kann die einzelnen Details allerdings in alternative Kontexte passen – die mitunter den Unterschied zwischen Haft und Freiheit ausmachen können.

Rechtsanwalt Jens Ferner: Strafverteidiger & Fachanwalt für IT-Recht | kontakt@ferner-alsdorf.de
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