Berufungsverhandlung in Abwesenheit statt Verwerfung

Verhandelt das Berufungsgericht in Abwesenheit des Angeklagten zur Sache, statt die Berufung nach § 329 Abs. 1 StPO zu verwerfen, eröffnet dies nicht ohne Weiteres die Rüge des § 338 Nr. 5 StPO, wie das OLG Köln (1 RVs 116/22) klarstellt. Es ging um einen Verteidiger, der zunächst Wahlverteidiger war und dann auf eigenen Antrag wurde. Hier gilt: Zwar darf eine nicht ohne den Angeklagten durchgeführt werden. Denn mit der Beiordnung des bisherigen Wahlverteidigers als Pflichtverteidiger endet – gemäß § 168 BGB – das Mandat. Besteht der Wille des Beschuldigten fort, sich durch den nunmehrigen Pflichtverteidiger vertreten zu lassen, bedarf es der Erteilung einer neuen, den Anforderungen des § 329 StPO genügenden Vollmacht!

Dieser Umstand allein begründet allerdings noch nicht die erfolgreiche Rüge des § 338 Nr. 5 StPO, wie das OLG klarstellt:

  • § 338 Nr. 5 StPO sichert die Einhaltung derjenigen Vorschriften, die das Anwesenheitsrecht des Angeklagten, seine Teilnahme an der (Berufungs-)Hauptverhandlung gewährleisten – hier also die Vorschrift des § 230 Abs. 1 StPO (MüKo--Knauer/Kudlich, § 338 Rz. 84 m. N.). Die Vorschriften über die Anwesenheit des Angeklagten dienen ihrerseits der Wahrung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör und gewährleisten seine allseitige und umfassende Verteidigung (Meyer-Goßner/Schmitt-Schmitt, StPO, 65. Auflage 2022, § 230 Rz. 3). Eine Hauptverhandlung ohne den Angeklagten birgt die Gefahr eines sachlich unrichtigen Urteils (vgl. SenE v. 05.10.2010 – III-1 RVs 179/10 -; SenE v. 21.06.2011 – III-1 RVs 145/11 -; SenE v. 22.11.2011 – III-1 RVs 275/11 -; SenE v. 12.03.2013 – III-1 RVs 21/13; SenE v. 06.03.2020 – III-1 RVs 38/20 -).
  • Hätte die Berufungsstrafkammer aus dem Umstand, dass die Pflichtverteidigerbestellung nach Vollmachtserteilung erfolgte, die zutreffenden prozessualen Konsequenzen gezogen, hätte sie die Berufung des Angeklagten gemäß § 329 Abs. 1 StPO ohne weitere Sachprüfung als unbegründet verwerfen müssen.
  • Der oben skizzierte Zweck des § 338 Nr. 5 StPO würde in sein Gegenteil verkehrt, wollte man annehmen, dass die Voraussetzungen dieser Vorschrift durch die Verfahrensweise der Berufungsstrafkammer erfüllt sind. Denn durch das Eintreten der Berufungsstrafkammer in die Hauptverhandlung ist dem Angeklagten ein Mehr an rechtlichem Gehör gewährt worden, als dies bei einer Verwerfung der Berufung nach § 329 Abs. 1 StPO der Fall gewesen wäre. Denn der mit Vertretungsvollmacht ausgestattete Verteidiger gibt Erklärungen so ab, als stammten sie vom Angeklagten selbst (vgl. nur OLG Hamm B. v. 24.11.2016 – 5 RVs 82/16 = BeckRS 2016, 111318 Tz. 19). Er kann damit – wie der Angeklagte selbst im Falle seiner Anwesenheit – auf den Verlauf der Berufungshauptverhandlung und die Entscheidung des Gerichts Einfluss nehmen.

Diese schon im Regelfall gegebene Einflussmöglichkeit aufgrund der Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs durch den – dazu freilich nicht (über die bloße Verteidigerstellung hinaus) befugten – Verteidiger gewinnt im vorliegenden Fall umso mehr an Bedeutung, als die Berufungsstrafkammer eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung vorgenommen hat, die zu Gunsten des Angeklagten zu einer straffen Zusammenfassung der Einzelstrafen geführt hat und die im Falle der Verwerfung der Berufung nach § 329 Abs. 1 StPO nur im nachträglichen Beschluß über die Verwerfung der Berufung erfolgen kann. 1 StPO nur in einem nachträglichen Beschlussverfahren nach § 460 StPO – mit ungewissem Ausgang – hätte erreicht werden können.

Das verfahrensfehlerhafte Vorgehen der Berufungsstrafkammer hat hier also im Ergebnis dazu geführt, dass der Angeklagte nicht nur potentiell, sondern auch tatsächlich besser gestellt wurde, als er gestanden hätte, wenn die Berufungsstrafkammer die richtigen Konsequenzen aus der zwischenzeitlichen Pflichtverteidigerbestellung gezogen hätte.

Rechtsanwalt Jens Ferner (Fachanwalt für IT- & Strafrecht)
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Von Rechtsanwalt Jens Ferner (Fachanwalt für IT- & Strafrecht)

Ich bin Fachanwalt für Strafrecht + Fachanwalt für IT-Recht und widme mich beruflich ganz der Tätigkeit als Strafverteidiger und dem IT-Recht. Vor meinem Leben als Anwalt war ich Softwareentwickler. Ich bin Autor sowohl in einem renommierten StPO-Kommentar als auch in Fachzeitschriften.

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