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Strafprozessrecht

Benachrichtigung über bei verdeckte Ermittlungsmaßnahmen

Anwaltskanzlei Ferner Alsdorf: 02404 92100

Der Betroffene verdeckter Ermittlungsmaßnahmen ist regelmäßig über deren Durchführung zu benachrichtigen (§101 Abs.4 StPO). Die Benachrichtigung erfolgt aber erst, „sobald dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks“ möglich ist. Der Bundesgerichtshof konnte sich nun in einer sehr ausführlichen Entscheidung dazu äußern, wann eine solche Gefährdung nicht mehr anzunehmen ist. Es verbleibt viel Spielraum für die Ermittlungsbehörden – wobei meine Praxis zeigt, dass man mit dieser Pflicht ohnehin eher lax umgeht.

Aus der Entscheidung des BGH:

Eine Gefährdung des Untersuchungszwecks (§ 101 Abs. 5 StPO) ist ab
dem grundsätzlich maßgeblichen Zeitpunkt nach Beendigung der verdeckt geführten Ermittlungsmaßnahme (vgl. BT-Drucks 16/5846, S. 61) so lange gegeben, wie die begründete Erwartung besteht, dass durch die verdeckte Ermittlungsführung weitere beweiserhebliche Erkenntnisse gewonnen werden können.

a) Werden in demselben Ermittlungsverfahren mehrere verdeckte Untersuchungshandlungen nach § 101 Abs. 1 StPO parallel oder sukzessive durchgeführt, so kann auch nach Beendigung einer Maßnahme deren Bekanntgabe zunächst unterbleiben, weil eine entsprechende Mitteilung die weitere Erforschung
des Sachverhalts im Hinblick auf eine andere, noch verdeckt geführte Maßnahme
gefährden könnte (§ 101 Abs. 6 Satz 4 StPO; vgl. MüKo-StPO/Günther, § 101
Rn. 56 mwN.; KMR/Bär, 99. Lfg., § 101 Rn. 27).

b) Tragfähige Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Untersuchungszwecks durch die Benachrichtigung des Beschuldigten von einer gegen ihn durchgeführten verdeckten Maßnahme können auch in Belangen eines anderen Ermittlungsverfahrens erblickt werden. Ist dort die Auswertung der Erkenntnisse
noch nicht abgeschlossen und belegt die bisherige Verdachtslage die – über
bloße Vermutungen hinausgehende – Annahme, dass zwischen den Beteiligten
zur Tatzeit etwa persönliche Beziehungen bestanden, namentlich ein Nachrichtenaustausch auch über Nachrichtenmittler erfolgte, kann dies eine vorläufige weitere Zurückstellung zum Schutze des Untersuchungszwecks gebieten. Stützt die Staatsanwaltschaft ihren Antrag auf solche Erkenntnisse aus einem Bezugsverfahren, ist der allgemeine Hinweis auf noch ausstehende Auswertungen allerdings unzureichend. Erforderlich ist eine nachvollziehbare substantiierte, tatsachengestützte Darlegung der Gefährdung des Untersuchungszwecks anhand der konkreten Erkenntnis- und Verdachtslage sowie die Vorlage der vollständigen
Ermittlungsakten, auch des in Bezug genommenen Verfahrens, um eine eigenverantwortliche gerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen (…)

c) Der Gesetzgeber hat bewusst keinen noch näheren Zeitpunkt für die
Unterrichtung bestimmt, fordert stattdessen aber eine Abwägung zwischen den
genannten Belangen einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege einerseits und
den Rechtsschutzinteressen des Betroffenen anderseits (LR/Hauck, 27. Aufl.,
§ 101 Rn. 37; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. § 101 Rn. 19). Dabei
kommt der in Zeitabständen wiederkehrenden eigenverantwortlichen und nicht
auf eine Plausibilitätsprüfung, etwa anhand eines Aktenvermerks nach § 101
Abs. 5 Satz 2 StPO, beschränkten gerichtlichen Kontrolle die Bedeutung zu, die
Zurückstellung der an sich zu veranlassenden Benachrichtigung in zeitlicher Hinsicht auf das „unbedingt Erforderliche“ zu begrenzen (BVerfG, Beschluss vom 12. Oktober 2011 – 2 BvR 236, 237, 422/08, BVerfGE 129, 208, 257; BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 – 1 BvR 2378/98, 1084/99, BVerfGE 109, 279, 364 ff.; LR/Hauck, a.a.O., 38).

aa) Von Bedeutung für die gebotene Abwägung zwischen den – auch von
Verfassungs wegen zu beachtenden – Belangen einer effektiven Strafverfolgung
und den Rechtsschutzinteressen der Betroffenen sind zunächst die Bedeutung
des Tatvorwurfs, Umfang und Komplexität des Ermittlungsverfahrens sowie das
Gewicht des durch die Ermittlungen dokumentierten Tatverdachts. Zu berücksichtigen ist ferner, ob mit der noch nicht bekannt gewordenen Maßnahme beweiserhebliche Erkenntnisse erlangt werden könnten (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 101 Rn. 19; LR/Hauck, a.a.O., Rn. 39; SK-StPO/Wolter/Jäger, 5. Aufl., § 101 Rn. 29), etwa durch an die Auswertung zeitlich und inhaltlich anschließenden Folgemaßnahmen. Weiter ist hier rechtlich von Bedeutung, ob Belange des Beschuldigten, solche eines Nachrichtenmittlers oder aber sonstigen Drittbetroffenen in Rede stehen. Dass solche Belange – auch von Drittbetroffenen – im Einzelfall sogar vollständig hinter den Bedürfnissen der funktionstüchtigen Strafrechtspflege zurücktreten können, erhellt aus § 101 Abs. 6
Satz 3 StPO, wonach ein endgültiges Absehen von der Benachrichtigung im Ausnahmefall möglich ist. Schließlich ist in die gebotene Abwägung auch die Art und Weise der Verfahrensführung einzustellen. Insoweit gilt im Einzelnen:

(1) Nach Abschluss sämtlicher verdeckt geführter Maßnahmen sind die
gewonnenen Beweismittel – dem strafprozessualen Zügigkeitsgebot entsprechend – zeitnah auszuwerten, um auf dieser Grundlage die Entscheidung zu ermöglichen, ob weitere Folgemaßnahmen eingedenk dessen erforderlich sind.

(2) Wird dem Ermittlungsverfahren zeitweise oder gar längerfristig ohne
einen durch die Verfahrensakten dokumentierten Sachgrund nicht der notwendige zügige Fortgang eingegeben, ist auch dieser Aspekt zu bewerten. Zwar
bringt ein Antrag auf Zurückstellung durch die Staatsanwaltschaft regelmäßig
zum Ausdruck, dass das Verfahren weiter gefördert werden soll. Ein gleichwohl
durch die Verfahrensakten belegter sachgrundloser längerer Verfahrensstillstand
kann aber auf ein im Einzelfall nur noch sehr begrenztes Strafverfolgungsinteresse schließen lassen (vgl. hierzu bereits BGH [ER]. Beschluss vom 3. Februar
2021 – 6 BGs … ). Anhaltspunkte für die Verfahrensführung geben etwa Aktenvermerke über Art und Umfang erfolgter Auswertungsarbeiten
(vgl. bereits BGH [ER], Beschluss vom 7. Dezember 2020 – 6 BGs …
).

(3) Überdies gewinnen die Belange des Betroffenen mit zunehmender
Dauer der Zurückstellung an Gewicht. Denn für die Strafverfolgungsbehörden
besteht – im Rahmen strafprozessualer Verwendungsregelungen – für die Dauer
der Zurückstellung die Möglichkeit, die mit der Ermittlungsmaßnahme erhobenen
Daten – ohne Kenntnis des Betroffenen – noch weiterer, auch verfahrensübergreifender Auswertung und Verwendung zuzuführen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juli 1999 – 1 BvR 2226/94, 2420, 2437/95, BVerfGE 100, 313, 398).
Schon vor diesem Hintergrund erwiese sich die gegenteilige Annahme, das Benachrichtigungsinteresse nehme mit der Dauer des Verfahrens ab und sei am
größten unmittelbar im Nachgang zur staatlichen Datenerhebung, als Fehlschluss. Diese Annahme wäre überdies unvereinbar mit dem normativen Gewicht des rechtlich geschützten Anspruchs eines Grundrechtsträgers auf spätere
Kenntnisnahme von staatlichen Ermittlungsmaßnahmen, die in seine Rechtsposition eingreifen oder eingegriffen haben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 – 1 BvR 2378/98, 1084/99, BVerfGE 109, 279, 367). Jede Zurückstellung
der Benachrichtigung verzögert nämlich die Rechtsschutzmöglichkeiten der – vor
Erlass der ermittlungsrichterlichen Anordnung nicht angehörten (§ 33
Abs. 4 StPO) – Betroffenen. Denn ohne eine Kenntnis von der Ermittlungsmaßnahme können diese weder die Unrechtmäßigkeit der Informationsgewinnung noch etwaige Rechte auf Löschung der Aufzeichnungen geltend machen (Art. 19 Abs. 4 GG). Schließlich nimmt mit zunehmendem zeitlichen Abstand zu der angeordneten Maßnahme die Effektivität des Rechtsschutzes ab (vgl. BVerfGE, a.a.O., S. 364). Vor diesem Hintergrund erweist sich jede „Eingrenzung der Mitteilungspflicht“ als weiterer Eingriff in die durch die bislang verdeckte geführte Ermittlungsmaße betroffenen Rechtsgüter (vgl. BVerfGE, a.a.O., S. 364).

d) Die Zurückstellung der Benachrichtigung wegen einer Gefährdung des
Untersuchungszwecks hat schließlich auch den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit zu genügen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 – 1 BvR
2378/98, 1084/99, BVerfGE 109, 279, 364 ff.). Hier sind gerade auch die Dauer
der Zurückstellung, die Verfahrenskomplexität, die Bemühungen um einen zügigen Verfahrensabschluss sowie auch die Art und Tiefe erfolgter Eingriffe in
Rechtspositionen des Betroffenen einzustellen.

BGH, 6 BGs 19/21
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Von Rechtsanwalt Jens Ferner (Fachanwalt für IT-Recht & Strafverteidiger)

Rechtsanwalt Jens Ferner ist Strafverteidiger und Fachanwalt für IT-Recht. Spezialgebiete von RA JF: Cybercrime, IT-Sicherheit, Softwarerecht, BTM-Strafrecht, Jugendstrafrecht und Wirtschaftsstrafrecht. Er ist Autor und hält Fach-Vorträge als Dozent zu den Themen Cybercrime, Strafprozessrecht, DSGVO, Cybersecurity und digitale Beweismittel inkl. Darknet- und Encrochat.

Unsere Rechtsanwälte sind spezialisiert auf Strafverteidigung im gesamten Strafrecht und IT-Recht, speziell bei Softwarerecht, DSGVO & IT-Vertragsrecht - mit ergänzender Tätigkeit im Arbeitsrecht sowie im digitalen gewerblichen Rechtsschutz.

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