Bundesarbeitsgericht zur heimlichen Observation des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber

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Das Bundesarbeitsgericht (8 AZR 1007/13) hat sich in einer vielbeachteten Entscheidung mit der Überwachung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber in Form einer Observation durch einen Privatdetektiv beschäftigt. Die Entscheidung kommt zu dem zutreffenden Ergebnis, dass eine solche Observation nur unter sehr hohen Voraussetzungen möglich ist und dass im Fall einer rechtswidrigen Überwachung ein Schmerzensgeld im Raum steht. Dabei ging es vorliegend um den Fall, dass der Arbeitgeber eine fälschlicherweise behauptete Arbeitsunfähigkeit nachweisen wollte.

Hinweis: Beachten Sie meine Ausführungen zur Arbeitsunfähigkeit von Arbeitnehmern im Arbeitsrecht!

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts lässt sich am besten verstehen, in dem sie in 3 Teile gespalten wird:

  1. Wo ist das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers betroffen
  2. Wann ist der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht rechtswidrig
  3. Wie ist ein Schmerzensgeld zu bemessen

In dieser Reihenfolge stelle ich die Entscheidung dar.

Wo ist das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers betroffen

Das Gericht erarbeitet als erstes, dass bei einer Obervation ein datenschutzrechtlich relevanter Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers vorliegt:

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst neben dem Recht am gesprochenen Wort auch das Recht am eigenen Bild. Es gehört zum Selbstbestimmungsrecht eines jeden Menschen darüber zu entscheiden, ob Filmaufnahmen von ihm gemacht und möglicherweise verwendet werden dürfen (…) Die Verwertung von personenbezogenen Daten greift in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ein, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden (…) Der Achtung dieses Rechts dient zudem Art. 8 Abs. 1 EMRK (…) Die Bestimmungen des BDSG über die Anforderungen an eine zulässige Datenverarbeitung konkretisieren und aktualisieren den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild (…)

Vorliegend ist, wovon das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgegangen ist, an § 32 Abs. 1 BDSG (Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses) zu messen, ob ein rechtswidriger Eingriff in das Persönlichkeitsrecht vorliegt. (…) Maßgebend ist § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG. Danach dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten zur Aufdeckung von Straftaten – in Betracht kommt die Verschaffung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils durch Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit, § 263 StGB (…) – nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung (…) zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung (…) nicht überwiegt (…)

Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht die Observation der Klägerin einschließlich der Bildaufnahmen und Videoaufzeichnungen als personenbezogene Datenerhebung eingeordnet. Durch Privatdetektive erhobene Daten, die bestimmte oder bestimmbare natürliche Personen betreffen, sind personenbezogene Daten (…) Ihre Erhebung, Aufbewahrung und Übermittlung durch einen Auftraggeber oder durch Privatdetektive, die auf eigene Rechnung handeln, ist eine „Verarbeitung personenbezogener Daten“ (…) Auch das von einer Kamera aufgezeichnete Bild einer Person fällt unter den Begriff der personenbezogenen Daten (…) sofern es die Identifikation der betroffenen Person ermöglicht (…) Das ist hier der Fall.

Das trifft es im Kern, auch der Verweis auf §32 BDSG ist wenig überraschend. Dies dürfte auch den vorliegend tätigen Arbeitgeber nicht überrascht haben – die Frage ist vielmehr, ob dies nun hinzunehmen ist, weil letztlich eine Straftat aufgedeckt wurde. Hier hat das BAG im zitierten Teil bereits klar gestellt, dass das Täuschen über eine nicht vorhandene Arbeitsunfähigkeit einen Betrug darstellen kann und dass dies eine Observation rechtfertigen könnte.

Wann ist der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht rechtswidrig

Das Problem für den Arbeitgeber war, dass eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Raum stand und dass dieser grundsätzlich eine hohe Bedeutung zukommt. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und ist dann auch erst einmal wenig überraschend:

Im Hinblick auf das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit als überwachungsrechtfertigende Straftat müssen angesichts des hohen Beweiswertes einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zumindest begründete Zweifel an der Richtigkeit dieser ärztlichen Bescheinigung aufgezeigt werden, um den Beweiswert der Bescheinigung zu erschüttern (…)

Hier scheiterte es dann, denn allein dass einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht geglaubt wird ist kein belastbares Moment. Das Gericht gibt dabei vor, welche Verdachtsmomente als Anknüpfungstatsachen in Frage kommen könnten:

Weder hat die Klägerin beispielsweise im Rahmen einer Auseinandersetzung am Arbeitsplatz eine nachfolgende Arbeitsunfähigkeit angekündigt, noch war der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen dadurch erschüttert, dass sie von unterschiedlichen Ärzten stammten, noch durch eine Änderung im Krankheitsbild oder weil ein Bandscheibenvorfall zunächst hausärztlich behandelt worden war.

All dies war vorliegend nicht gegeben. Damit war der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht rechtswidrig und zu entschädigen.

Wie ist ein Schmerzensgeld bei Überwachung durch den Arbeitgeber zu bemessen

Als erstes ist die Frage zu stellen, ob überhaupt eine Geldentschädigung vorzunehmen ist – denn diese kommt nur bei schwerwiegenden Verletzungen des Persönlichkeitsrechts in Betracht, wobei eine heimliche Observation bereits grundsätzlich einen solch schwerwiegenden Eingriff darstellt:

Ein auf § 823 Abs. 1 BGB gestützter Anspruch auf Geldentschädigung wegen einer schweren Persönlichkeitsrechtsverletzung – nur eine solche kommt dafür in Betracht – setzt voraus, dass die Beeinträchtigung nicht auf andere Weise befriedigend ausgeglichen werden kann (…) Die Zubilligung einer Geldentschädigung im Fall einer schweren Persönlichkeitsrechtsverletzung beruht auf dem Gedanken, dass ohne einen solchen Anspruch Verletzungen der Würde und Ehre des Menschen häufig ohne Sanktion blieben mit der Folge, dass der Rechtsschutz der Persönlichkeit verkümmern würde. Bei dieser Entschädigung steht – anders als beim Schmerzensgeld – regelmäßig der Gesichtspunkt der Genugtuung des Opfers im Vordergrund. Außerdem soll sie der Prävention dienen (…)
Soweit das BDSG eingreift, stellt die Schadensersatzregelung in § 7 BDSG keine ausschließliche Regelung dar, sie verdrängt den auf § 823 Abs. 1 BGB gestützten Anspruch auf Geldentschädigung wegen einer schweren Persönlichkeitsrechtsverletzung nicht (…)
Ob eine so schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts vorliegt, dass die Zahlung einer Geldentschädigung erforderlich ist, kann nur aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Hierbei sind in gebotener Gesamtwürdigung insbesondere die Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, ferner Anlass und Beweggrund des Handelnden sowie der Grad des Verschuldens zu berücksichtigen (…)

Ein Eingriff in das (…) gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht (…) liegt bereits in der durch die Beklagte veranlassten Observation der Klägerin (…) Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, intensivieren die im Zusammenhang mit der Observation gefertigten Videoaufnahmen die Stärke des Eingriffs erheblich. Hinzu kommt die Heimlichkeit der Aufzeichnungen. Sie erfolgten im öffentlichen Raum und ohne eine Kenntlichmachung (…)

Die konkrete Höhe des Schmerzensgeldes dann ist nicht pauschal nach einer Formel festzusetzen, sondern vom jeweiligen Gericht selbstständig nach eigenem Ermessen zu schätzen – wobei es aber Kriterien gibt, die berücksichtigt werden müssen:

Die Bemessung der Höhe der Geldentschädigung obliegt in erster Linie tatrichterlicher Entscheidung und ist revisionsrechtlich nur beschränkt überprüfbar (…)
Das Landesarbeitsgericht hat alle maßgeblichen Umstände des Falles angemessen gewürdigt. Es hat zutreffend als einen der wichtigen Bemessungsfaktoren die Intensität der Persönlichkeitsrechtsverletzung (…) berücksichtigt und dabei einbezogen, dass der Detektiv die Klägerin nicht nur beobachtete, sondern von ihr darüber hinaus in Situationen, denen er besondere Bedeutung beimaß, heimliche Videoaufnahmen gemacht hat. Es hat weiter zutreffend sowohl bedacht, dass die Videoaufnahmen „im privaten Lebensbereich der Klägerin die Grenze zur entschädigungspflichtigen Persönlichkeitsverletzung überschritten“, jedoch die „Bildaufzeichnungen nicht die Intim- oder Privatsphäre“ der Klägerin betrafen, sondern sich auf Geschehnisse in der Öffentlichkeitssphäre (Straße und Waschsalon) beschränkten; weiter hat es berücksichtigt, dass eine vertrauliche Aufbewahrung und grundsätzliche Nichtweitergabe an Dritte erfolgten, wobei jedoch Auszüge der Beklagten zugänglich gemacht wurden, die diese vor Gericht präsentierte.
Unbedenklich ist, dass das Landesarbeitsgericht im Rahmen der Bemessung der Höhe der Geldentschädigung den Hinweis der Klägerin auf eine psychotherapeutische Behandlung, die allerdings auf multikausaler Verursachung beruht, einbezogen hat. Den Gesichtspunkt der Genugtuung des Opfers, der ebenfalls, wie auch der der Prävention, einer der wichtigen Bemessungsfaktoren der Geldentschädigung ist, die sich je nach Lage des Einzelfalles unterschiedlich auswirken können (…) hat das Landesarbeitsgericht ebenfalls ausdrücklich einbezogen, so dass die Höhe der Entschädigung revisionsrechtlich noch nicht zu beanstanden war.

Das Schmerzensgeld war dabei letztlich mit 1000 Euro festgesetzt worden, was dem Arbeitnehmer zu wenig war – er begehrte 3 Bruttomonatsgehälter.

Fazit mit dem BAG zur Überwachung des Arbeitnehmers

Eine richtige und wichtige Entscheidung, die nicht falsch verstanden werden darf: Zum einen geht es nicht darum, dass Arbeitgeber gar keine Observation durchführen dürfen. Vielmehr ist eine Observation unter besonderen Umständen möglich, insbesondere wenn sich konkrete Tatsachen ergeben, die Bedenken hinsichtlich einer vorgelegten AU erwecken. Arbeitnehmer dagegen müssen sich nicht zwingend auf ein geringes Schmerzensgeld einstellen, vorliegend war dem Bundesarbeitsgericht aus prozessualen Gründen der Weg verwehrt, sich zur Höhe zu äußern. Insoweit besteht immer das grundsätzliche Risiko eines Schmerzensgeldes, dass Gerichte nach freiem Ermessen agieren können.

Weitere gerichtliche Entscheidung zur Observation des Arbeitnehmers

Auch das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (4 Sa 61/15) hat entschieden, dass ein Detektiveinsatz eines Arbeitnehmers bei Verdacht von Wettbewerbsverstößen zu einem Beweisverwertungsverbot führt, wenn es lediglich um die Aufklären zivilrechtlicher Vertragsverletzungen geht. Mit dem Gericht ist wenn, dann der Verdacht einer Straftat notwendig:

  1. Eine konkrete und zielgerichtete Datenerhebung durch einen Detektiv wegen des Verdachts einer konkreten Vertragspflichtverletzung unterfällt nicht § § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG, sondern bedarf des Vorliegens der Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG.
  2. Der Verdacht eines Wettbewerbsverstoßes stellt in der Regel keinen Verdacht einer Straftat dar und kann deshalb eine Datenerhebung gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG nicht rechtfertigen.

Die Entscheidung verdeutlicht, dass derartige Maßnahmen einer konkreten rechtlichen Prüfung bedürfen, wenn man nicht hinterher mit seinen Beweismitteln nicht gehört werden möchte. Das Bundesarbeitsgericht hatte übrigens früher einmal anders entschieden (BAG, 8 AZR 547/09) – dazu verweist das Landesarbeitsgericht aber darauf, dass der §32 BDSG zwischenzeitlich verändert wurde. Eine spätere Entscheidung des BAG betraf insoweit passend auch eine Straftat. Passend dazu entschied das Bundesarbeitsgericht auch, dass einem derart überwachten Arbeitnehmer Schmerzensgeld zustehen kann.

Aus der Entscheidung:

Die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Datenerhebung und letztlich auch der prozessualen Verwertbarkeit hat demnach an § 32 BDSG zu erfolgen. Es ist zu prüfen, ob ein rechtswidriger Eingriff in das Persönlichkeitsrecht vorliegt.

Gem. der Bestimmung des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach dessen Begründung für seine Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Nach Abs. 1 Satz 2 der Regelung dürfen zur Aufdeckung von Straftaten personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten am Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind (BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 546/12) (…)

Die Datenerhebung durch Detektivermittlungen war aber keine, die unter den Anwendungsbereich des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG fiel.

aa) Zwar können „zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses“ Daten erhoben werden, die der Arbeitgeber zur Erfüllung seiner Pflichten aber auch zur Wahrnehmung seiner Rechte gegenüber dem Arbeitnehmer vernünftigerweise benötigt. Gestattet sind demnach auch Maßnahmen zur Kontrolle, ob der Arbeitnehmer den geschuldeten Pflichten nachkommt (Gola/Schomerus BDSG § 32 Rn. 16). Unter § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG fallen aber nur solche Maßnahmen, die nicht auf die Entdeckung konkret Verdächtiger gerichtet sind. Soll einem konkreten Verdacht zielgerichtet nachgegangen werden, muss diese Maßnahme den Anforderungen des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG genügen (Gola/Schomerus BDSG 12. Aufl. § 32 Rn. 40, 41).

bb) Vorliegend ließe sich zwar argumentieren, die Beobachtungen durch den Detektiv hätten der Überprüfung der Einhaltung von Vertragspflichten gem. § 60 HGB gedient. Die Beobachtungen erfolgten jedoch gewollt und zielgerichtet nur gegen den Kläger wegen eines bereits bestehenden konkreten Verdachts. Die Maßnahme musste somit den Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG genügen.

e) Die Datenerhebung erfolgte aber auch nicht aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte, die den Verdacht einer im Beschäftigungsverhältnis begangenen Straftat begründen im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG.

aa) Das Erschleichen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ohne tatsächlich krank zu sein kann zwar eine Straftat sein. In Betracht kommt ein Straftatbestand des Betrugs gem. § 263 Abs. 1 BGB. Dies aber nur dann, wenn der Arbeitgeber aufgrund einer Täuschungshandlung eine Vermögensverfügung in Form von Entgeltfortzahlung getroffen hätte. Vorliegend war der Kläger aber bereits seit 20.01.2015 durchgehend als arbeitsunfähig krankgeschrieben. Der Entgeltfortzahlungszeitraum endete bereits am 02. März 2015. Im Juni 2015 bezog der Kläger schon lange Krankengeld. Ein Detektiveinsatz im Juni 2015 konnte somit nicht mehr auf einen Verdacht einer strafbaren Handlung gründen.

Denkbar wäre zwar, dass der Kläger im Juni 2015 durch Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit einen strafbaren Betrug zu Lasten der Krankenkasse begangen haben könnte, indem diese zu einer Krankengeldzahlung veranlasst wurde. Jedoch würde es sich hierbei um keine Straftat „im Beschäftigungsverhältnis“ mehr handeln.

bb) Auch der Verdacht einer unerlaubten Konkurrenztätigkeit kann die Datenerhebung durch den Detektiveinsatz nicht rechtfertigen. Denn ein solches Handeln ist zwar grob vertragswidrig, aber jedenfalls im Regelfall, wenn nicht zugleich zB Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verraten werden (§ 17 UWG), nicht strafbar.

Soweit das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 28. Oktober 2010 (BAG 28. Oktober 2010 – 8 AZR 547/09) die Erstattungspflicht von Detektivkosten zur Aufdeckung von Konkurrenztätigkeit grundsätzlich bejaht hat ohne die Frage der Verwertbarkeit der so gewonnen Erkenntnis überhaupt zu problematisieren, so lag dies ersichtlich daran, dass der Fall einen Sachverhalt betraf, der vor Inkrafttreten des § 32 BDSG in der heutigen Fassung spielte.