Außerordentliche Kündigung: Anderweitige Erwerbstätigkeit während der Arbeitsunfähigkeit

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Eine außerordentliche Kündigung kann gerechtfertigt sein, wenn ein Arbeitnehmer, während er krankgeschrieben ist, einer anderweitigen Arbeit nachgeht. Die anderweitige Tätigkeit kann ein Hinweis darauf sein, dass der Arbeitnehmer die Krankheit nur vorgespiegelt hat. Ebenso kann in solchen Fällen eine pflichtwidrige Verzögerung der Heilung vorliegen.

Hinweis: Beachten Sie meine Ausführungen zur Arbeitsunfähigkeit von Arbeitnehmern im Arbeitsrecht!

Dies stellte das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Fall eines Kraftfahrers fest. Als sich dieser mehrfach für längere Zeiten arbeitsunfähig gemeldet hatte, stellte sein Arbeitgeber Nachforschungen an. Ergebnis war, dass der Arbeitnehmer während einer Zeit der Arbeitsunfähigkeit ein Café betrieb und dort Gäste bediente, den Geschirrspüler leerte und ähnliche Tätigkeiten verrichtete. Der Arbeitgeber kündigte, nachdem er den Betriebsrat mit Schreiben vom 1.6. unterrichtet hatte, am 2.6. und, nachdem der Betriebsrat am 4.6. Stellung genommen hatte, erneut am 7.6. fristlos. Das Landesarbeitsgericht hielt beide Kündigungen für unwirksam, weil der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei.

Das BAG hat zwischen beiden Kündigungen unterschieden. Die Kündigung vom 2.6. sei unwirksam, weil sie ausgesprochen wurde, bevor die gesetzliche Frist zur Stellungnahme des Betriebsrats abgelaufen war. Dagegen sei der Betriebsrat zur Kündigung vom 7.6. ordnungsgemäß gehört worden. Die schriftliche Anhörung zu dieser Kündigung sei zwar auf Grundlage desselben Schreibens wie die Anhörung zur vorausgegangenen Kündigung vom 2.6. erfolgt. Das sei aber unschädlich, weil der Betriebsrat bei seiner Beschlussfassung am 4.6. wusste, dass er zu einer noch auszusprechenden Kündigung angehört wurde und seine Rechte ungeschmälert wahrnehmen konnte. Die Vorwürfe des Arbeitgebers könnten die Kündigung auch in der Sache rechtfertigen (BAG, 2 AZR 965/06).

Rechtsanwalt Jens Ferner

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