Arbeitsrecht: Außerordentliche Kündigung bei Erwerbstätigkeit während Arbeitsunfähigkeit

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Bei der Krankschreibung von Arbeitnehmern gibt es zahlreiche Mythen, so etwa, dass der krank geschriebene Arbeitnehmer nicht gekündigt werden darf. Ein weiterer Mythos ist, dass der krankgeschriebene Arbeitnehmer quasi ans Bett gefesselt ist und nichts weiter tun darf.

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Arbeitsrecht

So gibt es Arbeitnehmer, die bei Erkrankung vor einem gebuchten Urlaub ein schlechtes Gewissen haben, den Urlaub anzutreten – oder sich nicht trauen, einkaufen zu gehen, weil der Chef sie ja sehen könnte. Dabei ist all das grundsätzlich kein Problem, denn der Arbeitnehmer ist “Arbeitsunfähig” geschrieben und nicht “Lebensunfähig”. Daher darf man in Einzelfällen sogar noch weitere Tätigkeien ausüben, wie etwa Zeitungen austragen. Beim nächtlichen arbeiten als Discjockey, wobei auch Alkohol konsumiert wird, hört es dann aber auf, so das Arbeitsgericht Köln (2 Ca 4192/13).

Hinweis: Beachten Sie meine Ausführungen zur Arbeitsunfähigkeit von Arbeitnehmern im Arbeitsrecht!

Grundsätzliches Treueverhältnis im Arbeitsverhältnis

Das Arbeitsverhältnis ist von gegenseitigen und wechselseitigen Rücksichtnahmepflichten geprägt:

Eine schwere, regelmäßig schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann eine außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen. Dabei kann ein wichtiger Grund an sich nicht nur in einer erheblichen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten liegen. Auch die erhebliche Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten, insbesondere eine Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflichten i.S.v. § 241 Abs. 2 BGB, die dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks dienen, kann ein wichtiger Grund an sich zur außerordentlichen Kündigung sein.

Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht verlangt von den Parteien eines Arbeitsverhältnisses, gegenseitig auf die Rechtsgüter und die Interessen der jeweils anderen Vertragspartei Rücksicht zu nehmen. Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebes nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann (BAG v. 02.03.2006 – 2 AZR 53/05- m.w.N.).

Pflicht: Wieder Gesund werden

Eine solche Pflicht wird dann verletzt, wenn der Arbeitnehmer seine gesundheitliche Genesung verhindert:

Ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer muss sich so verhalten, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Der erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich u.a. aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann nach der Rechtsprechung des BAG eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen (BAG a.a.O.). Deshalb kann ein pflichtwidriges Verhalten vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Damit verstößt er nicht nur gegen eine Leistungspflicht, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet, sondern kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind (…)

Eben dies wurde hier dann angenommen, da eine hier in Rede stehende psychische Erkrankung (die bereits streitig war) durch Nachtarbeit und Alkoholkonsum nicht nur nicht verbessert, sondern eher verschlimmert wird.

Anderweitige Erwerbstätigkeit während der Arbeitsunfähigkeit

Eine außerordentliche Kündigung kann gerechtfertigt sein, wenn ein Arbeitnehmer, während er krankgeschrieben ist, einer anderweitigen Arbeit nachgeht. Die anderweitige Tätigkeit kann ein Hinweis darauf sein, dass der Arbeitnehmer die Krankheit nur vorgespiegelt hat. Ebenso kann in solchen Fällen eine pflichtwidrige Verzögerung der Heilung vorliegen. Dies stellte das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Fall eines Kraftfahrers fest. Als sich dieser mehrfach für längere Zeiten arbeitsunfähig gemeldet hatte, stellte sein Arbeitgeber Nachforschungen an. Ergebnis war, dass der Arbeitnehmer während einer Zeit der Arbeitsunfähigkeit ein Café betrieb und dort Gäste bediente, den Geschirrspüler leerte und ähnliche Tätigkeiten verrichtete. Der Arbeitgeber kündigte, nachdem er den Betriebsrat mit Schreiben vom 1.6. unterrichtet hatte, am 2.6. und, nachdem der Betriebsrat am 4.6. Stellung genommen hatte, erneut am 7.6. fristlos. Das Landesarbeitsgericht hielt beide Kündigungen für unwirksam, weil der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei.

Das BAG hat zwischen beiden Kündigungen unterschieden. Die Kündigung vom 2.6. sei unwirksam, weil sie ausgesprochen wurde, bevor die gesetzliche Frist zur Stellungnahme des Betriebsrats abgelaufen war. Dagegen sei der Betriebsrat zur Kündigung vom 7.6. ordnungsgemäß gehört worden. Die schriftliche Anhörung zu dieser Kündigung sei zwar auf Grundlage desselben Schreibens wie die Anhörung zur vorausgegangenen Kündigung vom 2.6. erfolgt. Das sei aber unschädlich, weil der Betriebsrat bei seiner Beschlussfassung am 4.6. wusste, dass er zu einer noch auszusprechenden Kündigung angehört wurde und seine Rechte ungeschmälert wahrnehmen konnte. Die Vorwürfe des Arbeitgebers könnten die Kündigung auch in der Sache rechtfertigen (BAG, 2 AZR 965/06).

Krankenschein und Zeitungen ausgetragen – kein Kündigungsgrund

Immer wieder ist es ein Streitpunkt – beim Landesarbeitsgericht Mainz (5 Sa 275/13) ging es wieder einmal um einen Arbeitnehmer, der einen Krankenschein vorgelegt hat und dem der Arbeitgeber unterstellte, diese Krankenscheine “erschlichen” zu haben. Allerdings misst die Rechtsprechung einem Krankenschein eine ganz besonders hohe Bedeutung bei – einfach nur behaupten, dass hier “etwas nicht stimmt”, reicht nicht aus!

Vielmehr muss der Arbeitgeber den Beweis führen, dass der Krankschreibung zu Unrecht erfolgte:

Legt der Arbeitnehmer insoweit ein ärztliches Attest vor, so begründet dieses in der Regel den Beweis für die Tatsache der Arbeitsunfähigkeit. Ein solches Attest hat einen hohen Beweiswert, denn es ist der gesetzlich vorgesehene und wichtigste Beweis für die Tatsache der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Bezweifelt der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, beruft er sich insbesondere darauf, der Arbeitnehmer habe den die Bescheinigung ausstellenden Arzt durch Simulation getäuscht oder der Arzt habe den Begriff der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit verkannt, dann muss er die Umstände, die gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen, näher darlegen und notfalls beweisen, um dadurch die Beweiskraft des Attests zu erschüttern. Ist es dem Arbeitgeber gelungen, den Beweis für die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern bzw. zu entkräften, so tritt hinsichtlich der Behauptungs- und Beweislast der Zustand ein, wie er vor Vorlage des Attests bestand. Jedenfalls ist es dann Sache des Arbeitnehmers nunmehr angesichts der Umstände, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit sprechen, weiter zu substantiieren, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben, welche Verhaltensmaßregeln der Arzt gegeben hat, welche Medikamente zum Beispiel bewirkt haben, dass der Arbeitnehmer zwar immer noch nicht die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeit bei seinem Arbeitgeber verrichten konnte, aber zu leichteren anderweitigen Tätigkeiten in der Lage war. Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiierungspflicht nachgekommen ist und ggf. die behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbunden hat, muss der Arbeitgeber der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers widerlegen (vgl. BAG 26.08.1993, 2 AZR 154/93; s.a. BAG 05.11.1992 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 143; 17.06.2003 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 4; 12.03.2009 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 26).

Im vorliegenden Fall sah das Gericht den Beweis als erschüttert an, wenn Nachts stundenlang Zeitungen ausgetragen werden. Der Arbeitnehmer konnte hier aber abwehren, denn er entband den Arzt von seiner Schweigepflicht und dieser konnte das Gericht von einer tatsächlichen Arbeitsunfähigkeit überzeugen. Damit war das Thema durch.

Auch der Versuch, einen Kündigungsgrund darin zu sehen, dass der Arbeitnehmer sich nicht geschont hat um möglichst frühzeitig wieder arbeiten zu können, scheiterte:

Zwar ist ein arbeitsunfähig krankgeschriebener Arbeitnehmer verpflichtet, sich so verhalten, dass er möglichst bald wieder gesund wird und alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Die Verletzung dieser aus der Treuepflicht bzw. nunmehr aus § 241 Abs. 2 BGB herzuleitenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Belange des Arbeitgebers ist zwar unter Umständen geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen; allerdings kommt nur in schwerwiegenden Fällen eine außerordentliche Kündigung in Betracht (BAG 26.08.1993 a.a.O.).

Einen solchen schwerwiegenden Fall verneinte das Gericht aber vorliegend, denn tatsächlich konnte vor Gericht nicht erwiesen werden, dass sich durch die Tätigkeit die Gesundung überhaupt verzögert hat. Vielmehr ergab die gerichtliche Beweisaufnahme, dass Bewegung der Gesundung eher zuträglich ist.

Es verblieb ein letzter Ausweg – eine Verdachtskündigung wegen des dringenden Verdachts des erschleichens von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Doch so eine Verdachtskündigung gibt es auch nicht gerade leicht:

Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG z. B. (04.06.1964 AP Nr. 13 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; 10.02.2005 EzA § 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 3; 29.11.2007 EzA § 626 BGB 21002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 5; 05.06.2008 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nrt. 7; 25.11.2010 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 13) kann auch der auf objektive – unstreitige oder bewiesene – Tatsachen gründende dringende Verdacht einer Straftat mit Bezug zum Arbeitsverhältnis oder eines sonstigen erheblichen Fehlverhaltens, einer schwerwiegenden Verletzung von erheblichen arbeitsvertraglichen Pflichten (BAG 24.05.2012 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 11 = NZA 2013, 137) ein an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Umstand sein (s. Lunck NJW 2010, 2753 ff.). Auch insoweit ist für die kündigungsrechtliche Beurteilung einer Pflichtverletzung ihre strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend sind der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichtigen (§ 241 Abs. 2 BGB; Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (BAG 25.11.2010 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 63 = NZA 2013, 199).

Eine Verdachtskündigung setzt danach voraus (s. BAG 25.11.2010 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; w.a. LAG RhPf 08.07.2009 – 8 Sa 203/09, AuR 2010, 176 LS), dass die Kündigung gerade auf den Verdacht der strafbaren Handlung bzw. eines vertragswidrigen Verhaltens gestützt wird; eine Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Kündigung erfolgt ist.
zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ein dringender Tatverdacht gegen den Arbeitnehmer besteht und
eine umfassende Interessenabwägung der widerstreitenden Interessen des Arbeitgebers einerseits an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses einerseits und dem des Arbeitnehmers an der Fortsetzung (einstweiligen Fortsetzung des Arbeitnehmers) andererseits überwiegt.

Man ahnt es schon: Auch das wurde nichts. Das Gericht sah keine genügenden Anhaltspunkte dahin gehend, dass die Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht wurde. Man könnte darüber diskutieren, wenn die (heimlich) ausgeübte Tätigkeit vom Umfang und der Schwere her mit der dem Arbeitgeber geschuldeten Tätigkeit vergleichbar wäre. Ein paar Stunden Zeitungen austragen, hin und wieder, reichen dafür aber nicht aus.

Es verbleibt dabei: Krank geschrieben heisst nicht “bettlägerig”. Man kann das Haus verlassen, seinen häuslichen Pflichten nachgehen, ja sogar in Urlaub fahren oder in Extremfällen – wie man sieht – eine Nebentätigkeit ausüben.

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