Arbeitsrecht: Außerordentliche Kündigung wegen sexueller Belästigung

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Das Bundesarbeitsgericht hat sich in seinem Urteil vom 20.11.2014 (2 AZR 651/13) zur außerordentlichen Kündigung wegen sexueller Belästigung am Arbeitsplatz geäußert und festgestellt:

Eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG stellt nach § 7 Abs. 3 AGG eine Verletzung vertraglicher Pflichten dar. Sie ist „an sich“ als wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Ob sie im Einzelfall zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, ist abhängig von den Umständen des Einzelfalls, ua. von ihrem Umfang und ihrer Intensität.

Die Entscheidung ist ein wichtiger Wegweiser bei der Thematik sexueller Belästigung am Arbeitsplatz.

Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz

Die Frage, wann eine sexuelle Belästigung vorliegt, hatte das Bundesarbeitsgericht schon früher thematisiert und zeigt auf, wie eine solche festzustellen ist:

Eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch sexuell bestimmte körperliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein etwa von Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Im Unterschied zu § 3 Abs. 3 AGG können auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – Rn. 18 mwN).

Dabei ist bereits die Bemerkung, eine Mitarbeiterin „habe einen schönen Busen“ eben kein sozialadäquates Kompliment, sondern vielmehr eine unangemessene Bemerkung sexuellen Inhalts. Im vorliegenden Sachverhalt war die Bemerkung dann auch die Einleitung in eine folgende Berührung, wobei beides nicht erwünscht war.

Kündigung oder Abmahnung?

Wie immer ist aber auch bei der sexuellen Belästigung am Arbeitsplatz zu prüfen, ob vor einer Kündigung die Abmahnung ausreicht:

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. (…) Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (…)

Hiervon sind auch im Arbeitsverhältnis bei einer sexuellen Belästigung keine Ausnahmen zu machen:

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. (…)
Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass eine Abmahnung nicht deshalb verzichtbar war, weil bereits ex ante erkennbar gewesen wäre, dass eine Verhaltensänderung auch nach Abmahnung in Zukunft nicht zu erwarten stand. (…) Es ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger nicht unfähig sei, sein Verhalten zu ändern. Mit dem Hinweis auf einen unerklärlichen „Blackout“ wollte er ausdrücken, dass es sich bei seiner Handlungsweise um ein ihm wesensfremdes, einmaliges „Augenblicksversagen“ gehandelt habe. Es spricht nichts dafür, dass der Kläger sich noch einmal irrtümlich einbilden könnte, „angeflirtet“ zu werden, und auf eine solche Annahme erneut in vergleichbarer Weise reagieren müsste. Ersichtlich war er imstande, seine Fehleinschätzung sofort zu erkennen und entsprechend dieser Einsicht zu handeln, nämlich augenblicklich von Frau M. abzulassen. (…) Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Kläger auch nicht unwillig sei, sein Verhalten zu ändern.

Nachtatverhalten wirkt sich aus

Bereits die Klarstellung im Prozess, dass man selber einen Fehler begangen habe den man nicht wiederhole, ist damit regelmäßig ausreichend um den Arbeitsplatz „zu retten“. Es gibt aber noch einen Aspekt: Das Nachtatverhalten. So darf das Gericht berücksichtigen, ob man Einsichtig war und zu welchem Zeitpunkt. Insbesondere ob dies erst angesichts einer (drohenden) Kündigung geschah oder angesichts selbst erkannten fehlverhaltens – letzteres wirkt sich massiv zu Gunsten des Arbeitnehmers aus:

Der Kläger hat nicht etwa notorisch Grenzen überschritten. Sein Verhalten ist nicht zu vergleichen mit dem des Klägers in der von der Beklagten herangezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 9. Juni 2011 (- 2 AZR 323/10 -). Dieser war bereits einschlägig abgemahnt und hatte einer Mitarbeiterin gleichwohl über mehrere Tage in immer neuen Varianten bei unterschiedlichsten Gelegenheiten trotz von ihm erkannter ablehnender Haltung zugesetzt und damit für diese ein Arbeitsumfeld geschaffen, in dem sie jederzeit mit weiteren entwürdigenden Anzüglichkeiten rechnen musste. (…)

Zwar wirkt sich „Nachtatverhalten“ vor Zugang der Kündigung unter diesen Umständen nur schwach entlastend aus (vgl. BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – Rn. 39). Jedoch kann es zumindest dann die Annahme fehlender Wiederholungsgefahr stützen, wenn es sich um die Fortsetzung einer zuvor gezeigten Einsicht handelt (zur Berücksichtigung nachträglich eingetretener Umstände vgl. allgemein BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 53, BAGE 134, 349). Das Landesarbeitsgericht durfte aufgrund seines Verhaltens nach der Zurückweisung durch Frau M. davon ausgehen, dass der Kläger noch vor dem Gespräch mit der Beklagten sein Fehlverhalten und dessen Schwere erkannt und – auch ausweislich seiner späteren Bemühungen – seine „Lektion“ schon von sich aus so weit gelernt hatte, dass eine Abmahnung ihr Übriges zum Ausschluss einer Wiederholungsgefahr getan hätte. (…)

Fazit

Wie immer: Es kommt drauf an. Die Kündigung ist möglich, die Abmahnung aber vorher zu prüfen. Dabei gilt wie immer, dass je schwerer die sexuelle Belästigung, je häufiger und je notorischer Begangen die Kündigung im Raum steht. Wenn es sich dagegen um einen einmaligen Vorfall handelt, wobei der Betroffene seinen Fehler selber eingesehen hat und sich vor absehbaren Maßnahmen auch noch um eigene Klärung bemüht hat, wird man kaum über eine Abmahnung hinaus kommen.

Rechtsanwalt Jens Ferner

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