Beamter: Auswahl erforderlicher Disziplinarmaßnahme bei Dienstvergehen

Anwalt für Polizisten und Justizmitarbeiter: Wir stehen im Beamtenrecht zur Verfügung, insbesondere werden in unserer Kanzlei Polizisten und Mitarbeiter der Justiz beraten und vertreten, bei Erfahrung aus zahlreichen Vertretungen dieser Berufsgruppen. Informieren: Ihr Anwalt für Polizisten und Justizangehörige im Raum Aachen & Heinsberg - oder Termin vereinbaren unter 02404-92100.

Bei einem Dienstvergehen steht regelmäßig eine Disziplinarmaßnahme im Raum – doch welche ist angemessen? Grundsätzlich ist die Auswahl von erforderlichen Disziplinarmaßnahme gemäß § 13 Abs. 2 Sätze 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 LDG NRW nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung zu bemessen (BVerwG, Urteil vom 25.7.2013- 2 C 63.11).

Dazu sind die genannten Bemessungskriterien mit dem ihnen im Einzelfall zukommenden Gewicht zu ermitteln und in die Entscheidung einzustellen, um dem im Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Übermaßverbot) zu genügen. Hierbei gilt: Die Disziplinarmaßnahme muss unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen. Eine feste „Formel“ gibt es nicht, im Einzelfall muss argumentiert und entschieden werden. Gerade wenn eine Entfernung aus dem Dienst im Raum steht muss geprüft werden, ob es nicht ausreichend ist, das Vergehen mit einer Zurückstufung zu ahnden.

Beim OVG NRW () habe ich dazu sehr ausführliche Hinweise gefunden, wie etwa im Fall eines Diebstahls sowie einer ungenehmigten Nebentätigkeit abzuwägen ist – die sehr langen Ausführungen zeigen, dass mit guter Argumentation im jeweiligen Einzelfall durchaus viel gewonnen werden kann:

Für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme ist die Schwere des Dienstvergehens richtungsweisend. Die Schwere beurteilt sich nach objektiven Handlungsmerkmalen wie Eigenart und Bedeutung der Dienstpflichtverletzungen, den besonderen Umständen der Tatbegehung sowie Häufigkeit und Dauer eines wiederholten Fehlverhaltens, nach subjektiven Handlungsmerkmalen wie Form und Gewicht des Verschuldens des Beamten, den Beweggründen für sein Verhalten sowie nach den unmittelbaren Folgen für den dienstlichen Bereich und für Dritte. Das Dienstvergehen ist nach der festgestellten Schwere einer der im Katalog des § 5 LDG NRW aufgeführten Disziplinarmaßnahme zuzuordnen. Davon ausgehend kommt es darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Maßnahme geboten ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.7.2011 – 2 C 16.10 -, juris, Rn. 29.

Setzt sich – wie hier – das Dienstvergehen aus mehreren Dienstpflichtverletzungen zusammen, so bestimmt sich die zu verhängende Disziplinarmaßnahme in erster Linie nach der schwersten Verfehlung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.2.2005 – 1 D 1.04 -, juris, Rn. 113.

Dem durch den Beklagten begangenen Diebstahl ist als strafbarer Handlung mit einem gesetzlichen Strafrahmen einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder einer Geldstrafe hier das höchste Gewicht beizumessen.

Die Schwere dieser Pflichtverletzung indiziert zunächst bei isolierter Betrachtung des Diebstahls seine Zurückstufung gemäß §§ 5 Abs. 1 Nr. 4, 9 LDG NRW (a). Auch die Zusammenschau dieser Pflichtverletzung mit der ungenehmigten Nebentätigkeit rechtfertigt die Höchstmaßnahme nicht (b).

a) Zur Bestimmung der disziplinaren Maßnahmebemessung ist bei einem außerdienstlichen Dienstvergehen, das ein strafbares Verhalten zum Gegenstand hat, in einer ersten Stufe auf den Strafrahmen zurückzugreifen, weil der Gesetzgeber mit der Strafandrohung seine Einschätzung des Unwerts eines Verhaltens verbindlich zum Ausdruck gebracht hat. Der Beklagte hat außerdienstlich einen Diebstahl begangen. Dabei handelt es sich um eine Straftat, die das Gesetz mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bedroht. Die disziplinarrechtliche Ahndung bis hin zur disziplinaren Höchstmaßnahme ist damit zumindest dann eröffnet, wenn– wie hier – Amtsbezug besteht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.12.2015 – 2 C 50.13 ‑, juris, Rn. 15 und 22.

Die Ausschöpfung des maßgeblich in Anlehnung an die abstrakte Strafandrohung gebildeten Orientierungsrahmens kommt aber nur in Betracht, wenn dies auch dem Schweregehalt des vom Beamten konkret begangenen Dienstvergehens entspricht. Delikte, die – wie gegen fremdes Vermögen gerichtete Straftaten – angesichts ihrer möglichen Variationsbreite der Vorgabe einer Regeldisziplinarmaßnahme nicht zugänglich sind, bedürfen einer sorgsamen Würdigung der Einzelfallumstände. Die Disziplinargerichte müssen für eine solche Betrachtung und Ausschöpfung des Orientierungsrahmens – nach oben wie nach unten – unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände offen sein.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 18.6.2015 – 2 C 9.14 -, juris, Rn. 36, und vom 10.12.2015 – 2 C 50.13 -, juris, Rn. 17.

aa) Zur Bestimmung der Schwere des im Einzelfall begangenen Dienstvergehens kann im Falle einer außerdienstlich begangenen Straftat indiziell auf die von Strafgerichten ausgesprochene Sanktion zurückgegriffen werden. Dies folgt zunächst aus § 51 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a. F. bzw. aus § 24 Abs. 1 Satz 1BeamtStG, der direkt und ausschließlich an den Strafausspruch der Strafgerichte anknüpft. Unbeschadet der unterschiedlichen Zwecke von Straf- und Disziplinarrecht kommt in dem Strafausspruch die Schwere und Vorwerfbarkeit der begangenen Handlung zum Ausdruck, die auch für die disziplinarrechtliche Beurteilung von maßgeblicher Bedeutung ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8.6.2015 – 2 C 9.14 -, juris, Rn. 37.

Das Amtsgericht hat den Beklagten wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen verurteilt. Ist von den Strafgerichten nur auf eine Geldstrafe erkannt oder das Strafverfahren eingestellt worden und sind die Strafverfolgungsorgane damit nicht von einer besonderen Schwere der individuellen Schuld ausgegangen (vgl. § 153a Abs. 1 StPO), bedarf der Ausspruch einer statusberührenden Disziplinarmaßnahme einer besonderen Begründung der Disziplinargerichte zur Schwere der Verfehlung. Die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis kommt hier nur ausnahmsweise und bei Vorliegen disziplinarrechtlich bedeutsamer Umstände in Betracht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.6.2015 – 2 C 9.14 -, juris, Rn. 38; Beschluss vom 5.7.2016 – 2 B 24.16 ‑, juris, Rn. 13.

bb) Die Abwägung der disziplinarrechtlich bedeutsamen Gesichtspunkte führt zu der Bewertung, dass der Diebstahl bei isolierter Betrachtung (lediglich) die Zurückstufung des Beklagten erfordert. Hierbei sind einerseits die Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, die Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und die Umstände der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale) und zum anderen Form und Gewicht der Schuld und die Beweggründe des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) zu beurteilen. Darüber hinaus sind die unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte, insbesondere auch die Höhe des entstandenen Schadens, maßgeblich.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.12.2015 – 2 C 50.13 ‑, juris, Rn. 19.

Ein Polizeibeamter, der sich außerhalb des Dienstes eines Diebstahls schuldig macht, verletzt in schwerwiegender Weise die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten. Er beeinträchtigt damit sowohl sein Ansehen als auch das der Beamtenschaft, auf das der zur Durchsetzung seiner Ziele auf Zwangsmaßnahmen weitgehend verzichtende freiheitliche Rechtsstaat in besonderem Maße angewiesen ist, wenn er die ihm der Allgemeinheit gegenüber obliegenden Aufgaben zweckgerecht erfüllen will. Der stehlende Polizeibeamte setzt sich durch ein solches Fehlverhalten auch erheblichen Zweifeln in seine Vertrauenswürdigkeit gegenüber dem Dienstherrn aus. Die Verwaltung, die nicht jedes Verhalten ihrer Bediensteten kontrollieren kann, ist auf deren Ehrlichkeit und Redlichkeit angewiesen. Wer sich außerhalb des Dienstes einer schwerwiegenden Straftat, die sich gegen Eigentum und Vermögen anderer richtet, schuldig macht, erschüttert in der Regel das Vertrauen der Verwaltung in seine Integrität nachhaltig und stellt so die Grundlagen des Beamtenverhältnisses in Frage.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 8.3.2005 – 1 D 15.04 -, juris, Rn. 39.

Bei einem außerdienstlich begangenen Diebstahl ist allerdings die Variationsbreite, in der gegen fremdes Vermögen gerichtete Verfehlungen denkbar sind, zu groß, als dass sie einheitlichen Regeln unterliegen und in ihren Auswirkungen auf Achtung und Vertrauen gleichermaßen eingestuft werden können. Stets sind die besonderen Umstände des Einzelfalls maßgebend. Der Beamte ist in der Regel aus dem Dienst zu entfernen, wenn Erschwerungsgründe vorliegen, denen keine Milderungsgründe von solchem Gewicht gegenüberstehen, dass eine Gesamtbetrachtung nicht den Schluss rechtfertigt, der Beamte habe das Vertrauen endgültig verloren. Je gravierender die Erschwerungsgründe in ihrer Gesamtheit zu Buche schlagen, desto gewichtiger müssen die Milderungsgründe sein, um davon ausgehen zu können, dass noch ein Rest an Vertrauen zum Beamten vorhanden ist. Erschwerungsgründe können sich z.B. aus Anzahl und Häufigkeit der Diebstahlshandlungen und der Höhe des Gesamtschadens ergeben.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.3.2017 – 2 B 19.16 -, juris, Rn.10.

Maßgeblich ist auch, ob der Pflichtenverstoß des Beamten – wie hier bei einem Polizeibeamten – einen Bezug zu seinem Amt aufweist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.12.2015 – 2 C 50.13 ‑, juris, Rn. 34, und Beschluss vom 7.3.2017 ‑ 2 B 19.16 ‑, juris, Rn. 12, m. w. N.

In diesem Zusammenhang ist jedoch zu berücksichtigen, dass außerdienstlich begangene Vorsatztaten wegen der besonderen Stellung von Polizeibeamten angesichts der mit dem Amt verbundenen Aufgaben- und Vertrauensstellung regelmäßig zu einem mittelbaren Amtsbezug und damit auch zur Disziplinarwürdigkeit entsprechender Verfehlungen führen. Die mit § 83 LDG NRW (1981) bzw. § 47 Abs. 1 S. 2 BeamtStG beabsichtigte Begrenzungswirkung für die disziplinarrechtliche Relevanz außerdienstlicher Pflichtenverstöße kommt bei von Polizeibeamten begangenen Straftaten daher nur eingeschränkt zum Tragen. Die Entscheidung des Gesetzgebers, die Bedeutung außerdienstlichen Verhaltens für das Disziplinarrecht einzuschränken, gilt indes auch für Beamte dieser Ämter. Der außerdienstliche Charakter des Dienstvergehens muss daher auch bei der Maßnahmebemessung gegenüber solchen Beamten Berücksichtigung finden.

BVerwG, Urteil vom 10.12.2015 ‑ 2 C 50.13 -, juris, Rn. 39.

Hiervon ausgehend erreicht das durch den Diebstahl verwirklichte Dienstvergehen nicht ein zu der Bewertung führendes Gewicht, der Beklagte habe das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit vollständig verloren mit der Folge, dass er aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen wäre. Denn dem Beklagten wird lediglich eine einzige Diebstahlshandlung vorgeworfen, die sich außerdem auf zwei Glühlampen bezogen hat, deren Wert nur knapp zwei Euro über der Geringfügigkeitsgrenze von 50 Euro gelegen hat. Die Einmaligkeit des Vorfalls und der geringe Schaden werden auch nicht durch erschwerende Umstände im Rahmen der Tatbegehung aufgewogen. Es ist zwar richtig, dass der Beklagte durch sein Verhalten gegenüber dem Detektiv die Aufmerksamkeit der bei Geschäftsschluss noch anwesenden Mitarbeiter des Baumarkts auf sich gezogen hat. Der Versuch, sich einer Entdeckung durch Flucht zu entziehen, kann aber unabhängig davon, ob ein solches intuitives Verhalten bei einem Polizeibeamten erschwerend zu berücksichtigen ist, im Streitfall nicht zulasten des Beklagten in Ansatz gebracht werden. Es spricht nämlich Einiges dafür, dass er in diesem Moment der Entdeckung durch die bei ihm diagnostizierte narzisstische Persönlichkeitsstörung nur eingeschränkt in der Lage war, in der Situation spontan auf die Ansprache durch den Detektiv adäquat zu reagieren.

Ausweislich der insoweit nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. med. S.        in seinem schriftlichen Gutachten vom 20.1.2014 litt der Beklagte bereits seit mehreren Jahren und zur Tatzeit an einer strukturellen Persönlichkeitsstörung mit Betonung der Störung auf der Achse der Fähigkeit zur emotionalen Regulation und mit einer Beteiligung der narzisstischen Ebene. Des Weiteren bestand eine an Intensität im Verlauf wechselnde depressive Störung. Der Beklagte konnte zur Tatzeit das Unrecht seiner Tat erkennen. Er war störungsbedingt aber nur eingeschränkt in der Lage, sein Handeln nach dieser Einsicht auszurichten. Dadurch war sein Hemmungsvermögen aber bei Begehung der Tat nicht in einem außergewöhnlichen Maße herabgesetzt.

Diese Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit des Beklagten kann sein Verhalten gegenüber dem Detektiv in einer Weise beeinflusst haben, die einer Berücksichtigung dieser Tatumstände als erschwerend entgegensteht. Weitere Aspekte, die im Hinblick auf den Diebstahl erschwerend in Ansatz zu bringen wären, sind nicht ersichtlich. Ausgangspunkt der Maßnahmebemessung für das dem Beklagten zur Last fallende Dienstvergehen bleibt demgemäß die Zurückstufung.

b) Die Schwere des Dienstvergehens des Beklagten indiziert auch bei einer Betrachtung des Gesamtbildes der von ihm verwirklichten Dienstpflichtverletzungen unter Berücksichtigung des Ausübens einer ungenehmigten Nebentätigkeit die Verhängung der Höchstmaßnahme nicht.

Maßgeblich für die Beurteilung der Schwere der konkreten Dienstpflichtverletzung durch die Ausübung einer ungenehmigten Nebentätigkeit sind Dauer, Häufigkeit und Umfang der Nebentätigkeiten. Weiterhin muss berücksichtigt werden, ob der Ausübung der Nebentätigkeiten gesetzliche Versagungsgründe entgegenstehen, d. h. ob die Betätigungen auch materiell rechtswidrig sind und ob sich das Verhalten des Beamten nachteilig auf die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben ausgewirkt hat. Erschwerend wirkt sich aus, wenn ein Beamter ungenehmigte Nebentätigkeiten in Zeiten der Krankschreibung wahrnimmt.

BVerwG; Urteile vom 1.6.1999 – 1 D 49.97 -, juris, Rn. 54, und vom 11.1.2007 – 1 D 16.05 – , juris, Rn. 59, sowie Beschluss vom 17.7.2013 ‑ 2 B 27.12 -, juris, Rn. 7.

Dies zugrunde gelegt rechtfertigt das Dienstvergehen auch mit Blick auf die Ausübung der ungenehmigten Nebentätigkeit zwar eine einschneidende Disziplinarmaßnahme. Auch unter Berücksichtigung der Einheit des Dienstvergehens ist aber nicht angezeigt, den Beklagten aus dem Dienst zu entfernen. Allerdings hätte die Nebentätigkeit jedenfalls bei einem nicht suspendierten Beamten nicht genehmigt werden können. Wie der Kläger mit seiner Berufung zu Recht geltend gemacht hat, lag zum fraglichen Zeitpunkt in den Jahren 2007 bis 2009 gemäß § 68 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW a. F. ein Versagungsgrund insbesondere vor, wenn die Nebentätigkeit nach Art und Umfang die Arbeitskraft des Beamten so stark in Anspruch nimmt, dass die ordnungsgemäße Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten behindert werden kann. Diese Voraussetzung war gemäß § 68 Abs. 2 Satz 3 LBG NRW a. F. in der Regel erfüllt, wenn die zeitliche Beanspruchung durch eine oder mehrere Nebentätigkeiten in der Woche ein Fünftel der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit überschritt. Dies war der Fall. Den Nachweisen über die von ihm geleisteten Arbeitsstunden zufolge hat der Beklagte in vielen Wochen deutlich mehr als die wöchentlich zulässigen rund 8 Stunden (1/5 der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit) gearbeitet.

Bei der Bewertung des Gewichts der Pflichtverletzung ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beklagte seinerzeit vom Dienst suspendiert war. Der Beklagte macht zwar zu Recht geltend, dass das Nebentätigkeitenrecht der Beamten für diesen Fall keine Ausnahmeregelung enthält. Aus der Pflicht des Dienstherrn, auch den vorläufig des Dienstes enthobenen Beamten weiterhin zu alimentieren, und der in § 38 Abs. 2 LDG NRW gemachten Einschränkung, die Bezüge unter Berücksichtigung der Bedürftigkeit des Beamten auf höchstens 50 % reduzieren zu dürfen, ergibt sich vielmehr der Wille des Gesetzgebers, dass auch der vorläufig vom Dienst suspendierte Beamte keine weitergehende Nebentätigkeit ausüben soll, als sie aktiven Beamten gestattet ist. Daher ist für die Beurteilung der Geringfügigkeit des Umfangs der Nebentätigkeit die Suspendierung des Beamten auszublenden.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 26.11.2003 – 22d A 1534/01.O ‑, juris, Rn. 64 und vom 9.3.2005- 22d A 1567/03.O ‑.

Die vom Beklagten ausgeübte Nebentätigkeit mit einer wöchentlichen zeitlichen Beanspruchung von teilweise deutlich mehr als einem Fünftel der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit nähme nach Art und Umfang die Arbeitskraft eines Polizeibeamten so stark in Anspruch, dass die ordnungsgemäße Erfüllung der dienstlichen Pflichten dieses Beamten behindert würde (§ 68 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBG NRW a. F.).

Bei einer disziplinarrechtlichen Bewertung der Pflichtverletzung durch die Ausübung einer ungenehmigten Nebentätigkeit muss jedoch in den Blick genommen werden, dass die Nebentätigkeit im konkreten Fall nicht zu einer derartigen Behinderung geführt hat, weil der Beklagte vom Dienst suspendiert war.

Eine andere Einschätzung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte nach dem Ende seiner Suspendierung im Dezember 2008, als das Disziplinarklageverfahren (13 K 1429/06.0) rechtskräftig abgeschlossen war, an zwei Tagen Ende Januar 2009 seiner Nebentätigkeit nachgegangen ist, obwohl er dienstunfähig erkrankt war. Denn mit der vorliegenden Disziplinarklage wird ihm lediglich die ungenehmigte Ausübung einer Nebentätigkeit während seiner Suspendierung und damit nicht in einem späteren Zeitraum vorgeworfen.

Auch in der Zusammenschau führt das einheitliche Dienstvergehen nicht zu der Bewertung, dass die Schwere des Dienstvergehens dessen Ahndung mit der Höchstmaßnahme erforderte. Die ungenehmigte Ausübung einer von ihrem Gegenstand her unbedenklichen Nebentätigkeit in Zeiten der Suspendierung und damit ohne Beeinträchtigung der dem Dienstherrn geschuldeten Dienstleistung ist nicht geeignet, das Gewicht der eine Zurückstufung rechtfertigenden Dienstpflichtverletzung durch den außerdienstlichen Diebstahl in erheblichem Umfang zulasten des Beklagten zu beeinflussen.

Rechtsanwalt & Fachanwalt für IT-Recht Jens Ferner
Rechtsanwalt & Fachanwalt für IT-Recht Jens Ferner
Rechtsanwalt Jens Ferner - Fachanwalt für Informationstechnologierecht: Ich biete eine fokussierte Tätigkeit auf den Bereich Strafrecht, IT & Medien. Ergänzend dazu bin ich im Arbeitsrecht & Vertragsrecht sowie für Verbraucher vor Ort im Familienrecht & Erbrecht tätig. Eine umfassende Betreuung von Handwerkern, Agenturen & Unternehmen wird geboten. Kern meiner Tätigkeit ist das Prozessrecht, ganz besonders im Bereich IT-Prozess sowie Klageabwehr im Zivilprozess. Besprechungstermin in Alsdorf vereinbaren: 02404-92100. Beachten Sie, dass wir ausnahmslos keine Beratung per Mail oder Telefon anbieten - es gibt in unserer Kanzlei auch keinerlei kostenlose Tätigkeit!