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Das Bundesarbeitsgericht (10 AZR 560/11) hat sich zur unerlaubten Wettbewerbstätigkeit (§60 HGB) geäußert, speziell zu Fragen der Darlegungs- und Beweislast. Hierbei ging es um ein durchaus klassisches Geschehen: Ein Arbeitnehmer eines Pflegedienstes gründete einen eigenen Pflegedienst und warb noch vor (offizieller) Gründung eigene Kunden ab. Hierzu einige Kernaussagen des Bundesarbeitsgerichts:
- Der Arbeitnehmer darf auch dann keine Konkurrenzgeschäfte tätigen, wenn sicher ist, dass der Arbeitgeber den vom Arbeitnehmer betreuten Sektor oder die betreffenden Kunden nicht erreichen wird (so auch BAG, 3 AZR 73/75).
- Die Darlegungs- und Beweislast für eine Einwilligung des Arbeitgebers trägt der Arbeitnehmer
- Allerdings darf der Arbeitnehmer, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten
- Verboten ist die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit, zB durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden oder Arbeitnehmern. Bloße Vorbereitungshandlungen, die in die Interessen des Arbeitgebers nicht unmittelbar eingreifen, erfüllen diese Voraussetzungen jedoch nicht (so auch BAG, 2 AZR 190/07)
- Der Arbeitgeber muss weder darlegen, dass er die betreffenden Geschäfte selbst hätte abschließen können, noch gehört es zur Schlüssigkeit seines Vorbringens, dass er darlegt, mit der Konkurrenztätigkeit nicht einverstanden gewesen zu sein. Vielmehr ist es Sache des Arbeitnehmers, entsprechende Tatsachen für das Vorliegen eines (mutmaßlichen) Einverständnisses vorzutragen
Fazit: Der Arbeitnehmer ist (natürlich) nicht gehindert, ein eigenes Unternehmen aufzubauen, solange er nicht unmittelbar die Interessen des Arbeitgebers berührt. Vorbereitende Maßnahmen sind ihm zuzugestehen – das aktive Abwerben von Kunden aber ist (natürlich) nicht erlaubt. Dabei trifft den Arbeitnehmer die Beweislast, wenn er sich auf ein Einverständnis berufen möchte, es ist nicht Aufgabe des Arbeitgebers, zu beweisen, dass er gerade nicht zugestimmt hat.