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Arbeitsrecht

Fristlose (betriebsbedingte) Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Fristlose (betriebsbedingte) Kündigung des Arbeitnehmers in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts: Entsprechend § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (siehe hierzu BAG, 2 AZR 249/13 und 2 AZR 370/18). In diesem Artikel sind Ausführungen zur fristlosen Kündigung im Allgemeinen, aber auch zur betriebsbedingten fristlosen Kündigung enthalten.

Beachten Sie dazu auch: Checkliste zur fristlosen Kündigung; der Artikel wurde 2020 um den Aspekt der Corona-Pandemie ergänzt.

Fristlose Kündigung

Hierzu ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (ständige Rechtsprechung des BAG!).

Fristlose Kündigung bedarf Interessenabwägung

Eine außerordentliche fristlose Kündigung, sei sie verhaltensbedingt oder betriebsbedingt, kommt mit dem Bundesarbeitsgericht nur in Betracht, wenn es keinen daneben stehenden angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (ständige Rechtsprechung des BAG, zusammengefasst u.a. in BAG, 2 AZR 370/18). Die fristlose Kündigung scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck zu erreichen.

Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzuführen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben.

Bundesarbeitsgericht

Dabei ist daran zu denken, dass das Bundesarbeitsgericht hier gerade nicht den Blick des Arbeitgebers hat, sondern den streng juristisch-dogmatischen Blick, mit dem es bei einer fristlosen Kündigung nicht um eine Sanktionieren pflichtwidrigen Verhaltens geht, sondern vielmehr die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses im Vordergrund steht – Arbeitgeber sind hier regelmäßig überrascht, da diese nur darüber nachdenken, den Arbeitnehmer “los zu werden” (was sie aber gerade tun, weil sie ja Sorge vor weiteren Vorfällen haben!).

Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. Allerdings ist der Arbeitgeber in diesem Fall in besonderem Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzuführen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen (BAG 18. Juni 2015 – 2 AZR 480/14 – Rn. 30, BAGE 152, 47).

BAG, 2 AZR 50/19

Als weitere Gestaltungsmöglichkeiten kommen daher vor Aussprache einer fristlosen Kündigung in Betracht:

  • Abmahnung,
  • Versetzung,
  • ordentliche Kündigung.

Erst wenn alle denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen

Bundesarbeitsgericht, 2 AZR 783/13

Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zumutbar – Ordentliche Kündigung als milderes Mittel

Ein gegenüber der fristlosen Kündigung in diesem Sinne milderes Mittel ist insbesondere die ordentliche Kündigung (BAG, 2 AZR 797/11). Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen.

Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG, 2 AZR 797/11). Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind mit dem BAG (dazu nur BAG, 2 AZR 797/11) bei verhaltensbedingter fristloser Kündigung aber regelmäßig

  • das Gewicht und die Auswirkungen der in Rede stehenden Pflichtverletzung,
  • der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers,
  • eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie
  • die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf.

Eine außerordentliche Kündigung kommt also mit dem BAG nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (dazu BAG,  2 AZR 323/10 und 2 AZR 485/08).

Dem Arbeitgeber ist es, wenn die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aus betrieblichen Gründen entfällt, selbst im Insolvenzfall zuzumuten, die Kündigungsfrist einzuhalten

Bundesarbeitsgericht, 2 AZR 783/13

Kurzarbeit kann gegen betriebsbedingte fristlose Kündigung sprechen

Da mit dem Bundesarbeitsgericht die betrieblichen Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers entgegenstehen, dringend sein müssen, die Kündigung im Interesse des Betriebs also unvermeidbar sein muss, hat der Arbeitgeber zuvor alle Möglichkeiten auszuschöpfen, die mit dem Ziel geschaffen worden sind und bestehen, durch eine Flexibilisierung der Arbeitszeit betriebsbedingte Kündigungen in Zeiten geringeren Arbeitsanfalls zu vermeiden (so BAG, 2 AZR 418/06 und 2 AZR 548/10)

Ein nur vorübergehender Arbeitsmangel wiederum kann eine betriebsbedingte Kündigung nicht rechtfertigen.

Bundesarbeitsgericht

Für die Zukunftsprognose ist auch von Bedeutung, ob die Kündigung im zeitlichen Zusammenhang mit einer vereinbarten oder prognostizierten Kurzarbeit erfolgt:

Wird Kurzarbeit geleistet, so spricht dies dafür, dass die Betriebsparteien nur von einem vorübergehenden Arbeitsmangel und nicht von einem dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsbedarf ausgehen. Ein nur vorübergehender Arbeitsmangel wiederum kann eine betriebsbedingte Kündigung nicht rechtfertigen. Dieses aus der Kurzarbeit folgende Indiz kann der Arbeitgeber durch konkreten Sachvortrag entkräften (BAG 26. Juni 1997 – 2 AZR 494/96 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 86 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 93). Entfällt die Beschäftigungsmöglichkeit für einzelne von der Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmer aufgrund später eingetretener weiterer Umstände oder veränderter wirtschaftlicher und/oder organisatorischer Rahmenbedingungen auf Dauer, so kann trotz der Kurzarbeit ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung bestehen (BAG 26. Juni 1997 – 2 AZR 494/96 – aaO).

Haben die Betriebsparteien durch die Einführung von Kurzarbeit den Umfang der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit auf ein Niveau abgesenkt, dass den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen gerade überflüssig macht, so kann ein dringendes betriebliches Kündigungserfordernis regelmäßig erst dann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber die Möglichkeit zur Arbeitszeitreduzierung voll ausgeschöpft hat und gleichwohl noch ein Beschäftigungsüberhang besteht (vgl. BAG 8. November 2007 – 2 AZR 418/06 – aaO).

Verschulden des Arbeitnehmers bei verhaltensbedingter fristloser Kündigung zu Berücksichtigen

Allerdings findet die Interessenabwägung keineswegs “abstrakt” und losgelöst vom Arbeitnehmer statt: Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr mit dem BAG von erheblicher Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (BAG, 2 AZR 604/90).

Dabei geht das BAG auch hier den Weg, erst einmal zu überlegen, ob eine Verhaltensänderung des Arbeitnehmers im Raum steht: Beruht eine Vertragspflichtverletzung auf einem steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist mit dem BAG grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus.

Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits im Voraus erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Aussprache einer Abmahnung nicht zu erwarten ist – oder es sich um eine derart schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (dazu siehe nur BAG, 2 AZR 302/16 und 2 AZR 651/13).


Was muss für eine betriebsbedingte fristlose Kündigung vorgetragen werden?

Zur Darlegung eines wichtigen Grundes für eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen hat der Arbeitgeber deshalb nicht nur darzutun, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers am bisherigen Arbeitsplatz – hier infolge seiner Organisationsentscheidung – nicht mehr möglich ist. Er hat vielmehr außerdem und von sich aus darzulegen, dass überhaupt keine Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis – und sei es zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung – sinnvoll fortzusetzen (BAG 2 AZR 372/13  und 2 AZR 379/12).

Anders als bei der ordentlichen Kündigung (BAG, 2 AZR 552/11 und 2 AZR 561/11) reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber zunächst vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei infolge des Wegfalls des Arbeitsplatzes nicht möglich, und sodann eine dem widersprechende Darlegung des Arbeitnehmers abwartet. Das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit zählt bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung zum „wichtigen Grund“. Es ist deshalb schon primär vom Arbeitgeber darzulegen (BAG, 2 AZR 372/13 und  2 AZR 379/12).


Betriebsbedingte fristlose Kündigung während der Corona-Pandemie

Aus hiesiger Sicht ist nicht zu erkennen, warum die obigen Ausführungen zur betriebsbedingten fristlosen Kündigung nicht in ihren Grundsätzen auf die Corona-Pandemie zu übertragen sind. Das bedeutet: Es muss im Betrieb genau geprüft werden, ob man zum einen unter das Kündigungsschutzgesetz fällt und wenn ja, inwieweit andere Möglichkeiten zum Erhalt des Arbeitsplatzes bestehen. Kurzarbeit ist dabei auch im Rahmen von Corona vorzugswürdig im vergleich zur Kündigung. Wenn trotz Kurzarbeit der Arbeitsplatz nicht erhalten werden kann, ist konkret zu dokumentieren und im Streitfall zu belegen, dass trotz des Indiz Kurzarbeit davon auszugehen ist, dass die Auftragslage nicht nur kurzzeitig eingebrochen ist.

Rechtsanwalt & Strafverteidiger bei Anwaltskanzlei Ferner Alsdorf
Im Raum Aachen & Heinsberg als Strafverteidiger und Fachanwalt für IT-Recht Ihr Ansprechpartner im gesamten Strafrecht mit den Schwerpunkten Strafverteidigung & Cybercrime und Persönlichkeitsrecht. Weiterhin im Ordnungswidrigkeitenrecht, speziell bei Bußgeldern von Bundesbehörden. Er arbeitet zusammen mit Fachanwalt für Strafrecht Dieter Ferner, dem Kanzleigründer, der im Strafrecht und Verkehrsrecht tätig ist.
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